Решение № 15428 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1124/2013 г.

Решение № 15428 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1124/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОДОП " гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 2966/10.12.2012 г., постановено по адм. д. № 4131/2010 г., по описа на Административен съд гр. Варна /АС/, В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение и по същество постановено ново, с което се отхвърли жалбата срещу РА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по жалбата- "ТЕЦ Хасково", чрез пълномощника си адв. М. Димитров в писмен отговор и в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил Ревизионен акт № 251001558/19.07.2010 г., потвърден с Решение № 702/01.12.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Варна при ЦУ на НАП, с който в резултат на извършена корекция на основание чл. 79, ал. З, вр. ал. 6 от ЗДДС, на "ТЕЦ ХАСКОВО" АД, са установени задължения за ДДС общо в размер на 1268581,03 лв. и лихви 45606,09 лв., от които за м. 01.2010 г. - 477472,94 лв. и лихви 19069,34 лв; за м. 02.2010 г. - 791108,09 лв. и лихви 26536,75 лв. За да постанови обжалваното решение на първо място АС е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. От фактическа страна за безспорно установено съдът е приел, че основният предмет на дейност на "ТЕЦ Хасково" е производство на електрическа енергия, както и пренос и разпределение на топлинна енергия. На 2 април 2008 г. "Финанс инженеринг" АД - едноличен собственик на капитала на "ТЕЦ Хасково" e закупил от Община Хасково комплекс от недвижими имоти, състоящ се от три сгради за енергопроизводство (охладителна кула, комин и производствена сграда). Дружеството е избрало сделката да бъде облагаема, като получателят е приспаднал начисления ДДС. Впоследствие активите се апортирани в капитала на "ТЕЦ Хасково", което по силата на чл. 10, ал. 1 от ЗДДС не се счита за доставка на стоки. На 29 юли 2009 г. "ТЕЦ Хасково" е получило разрешение за извършване на строеж, в рамките на проект за модернизация на топлоелектрическата централа на гр. Хасково, който предполага разрушаване на част от имотите, внесени от "Финанс инженеринг" в капитала на това дружество, а именно охладителната кула, комина и производствената сграда. Разрушаването е осъществено между 1 януари и 28 февруари 2010 г. от друго дружество, като през същите периоди е извършена продажба на отпадъчното желязо, облагаема по реда на чл. 163а от ЗДДС. При така установеното съдът е приел, че спорът между страните е правен и свързан с отговор на въпроса дали в контекста на чл. 10, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗДДС, разрушаването на активите в рамките на реализирането на проект за реконструкция и модернизация на топлоцентралата, е основание за извършване на корекция по реда на чл. 79, ал. 3, вр. ал. 6 от ЗДДС на приспаднатия при придобиването на активите данък. Подробно съдът е обсъдил посочените приложими разпоредби на националния закон, както и ограниченията при извършване на корекциите, които са предвидени с разпоредбата на чл. 80 от ЗДДС, като съгласно ал. 2 на тази разпоредба, корекции по чл. 79, ал. 3 не се извършват в случаите на: унищожаване, липса или брак, причинени от непреодолима сила, както и в случаите на унищожаване на акцизни стоки под административен контрол по реда на Закона за акцизите и данъчните складове и унищожаване, липса или брак, причинени от аварии или катастрофи, за които лицето може да докаже, че не са причинени по негова вина. От анализа на посочените разпоредби съдът е приел, че унищожаването на активи с цел изграждането на нови, модернизирани такива активи, със същото предназначение, с които ще се извършват облагаеми доставки, не попада в обхвата на разпоредбата на чл. 80, ал. 2 от ЗДДС. Предвид съмнение за съвместимостта на части от национални разпоредби с разпоредбата на чл. 185 от Директива 2006/112, на основание чл. 267, § 1, буква б) от ДФЕС, с определение № 2509/03.05.2011 г., АС е отправил преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, във връзка с което е образувано дело С-234/11. Съгласно разпоредбата на чл. 185, § 1 от Директива 2006/112, корекция се прави по-специално, когато след изготвяне на справка-декларацията по ДДС настъпи някаква промяна във факторите, използвани за определяне на сумата за приспадане, например когато покупките се анулират или се получат намаления на цените. С решение от 18 октомври 2012 г. по дело С-234/11, Съдът на Европейския съюз е приел, че чл. 185, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкува в смисъл, че разрушаване, като разглежданото в главното производство, на множество сгради за производство на енергия и тяхното заместване с по-модерни сгради със същото предназначение не представляват промяна на факторите, които се вземат предвид при определянето на подлежащия на приспадане размер на данъка върху добавената стойност във връзка с платения вече данък, която е настъпила след изготвяне на справка-декларацията по данък върху добавената стойност и която поради това не създава задължение за извършване на корекция на това приспадане. Подробно съдът е обсъдил решението на СЕС и е приел, че изразът "заместването на остарели конструкции с по-модерни сгради със същата функция" използван в Решението не въвежда като задължително условие за даденото от Съда тълкуване, новите сгради да са вече построени и данъчнозадълженото лице да е започнало да ги използва за облагаеми доставки, а само формулира ясно и недвусмислено целта, и следствието от извършеното разрушаване на активите, като в случая от доказателствата по делото безспорно се установява инвестиционното намерение на дружеството. В този смисъл съдът се е позовал на издадена лицензия за производство на електрическа енергия № Л-297-01/04.03.2009 г. на ДКЕВР за срок от 35 години, както и обявлението за обществена поръчка публикувано в Официалния вестник на Европейския съюз № 2010/S 72-108322 с предмет избор на главен изпълнител за проектиране, изготвяне, доставка, монтаж и пускане в експлоатация ("turn - key") на реконструкцията и модернизацията на ТЕЦ "Хасково " чрез изграждането на паро - газова електрическа централа на територията на ТЕЦ "Хасково", гр. Хасково, с брутна електрическа мощност 125-140 MWe. Това тълкуване съдът е приел, че се потвърждава и от последвалото Решение на СЕС от 29 ноември 2012 г. по дело GVM, С-257/11, постановено по сходен от фактическа страна казус, с което Съдът е приел, че разрушаването на сградите, придобити с терена, върху който са построени, извършено с цел изграждане на жилищен комплекс на мястото на тези сгради, не води до задължение за корекция на първоначално приспаднатия ДДС за придобиването на приспаднатия при придобиването им данък, поради което като краен извод съдът е приел, че установените на основание чл. 79, ал. 3, вр. ал. 6 от ЗДДС задължения са незаконосъобразни. Решението е правилно. По делото няма спор по фактите. Същите са правилно установени от АС, въз основа на подробен и съвкупен анализ на събраните по делото доказателства, поради което не следва да бъдат повтаряне. Основният спорен момент след решение по дело С-234/11 на СЕС е следва ли новите сгради, след събаряне на старите, да са вече построени и данъчнозадълженото лице да е започнало да ги използва за облагаеми доставки или е необходимо само формулиране на целта, в конкретния случай установеното по делото инвестиционно намерение на дружеството. Настоящият състав намира извода на АС, а именно, че е необходимо само инвестиционно намерение за правилен. В конкретния случай след събаряне на сградите през 2010 г. до настоящият момент не е започнало изграждането на процесните нови сгради. Този отрицателен факт е твърдян от касатора при приключване на първоинстанционното производство, като е основен довод и в касационната жалба и от дружеството не са ангажирани доказателства в обратна насока. Към касационната жалба е представено и прието по делото писмо от МИЕТ с вх. № на НАП 1413-42/11.02.2013 г., от което се установява, че при допитване до електроразпределителни дружества е установено, че "ТЕЦ" Хасково не е постигнал договореност със системния оператор и не е изградил електроцентралата. Досежно реализиране на инвестиционното намерение са приети по делото лицензия за производство на електрическа енергия № Л-297-01/04.03.2009 г. на ДКЕВР за срок от 35 години /издадена преди разрушаване на сградите/ и обявлението за обществена поръчка от м. 04.2010 г., като в хода на съдебното производство не са ангажирани доказателства на какъв етап е процедурата и дали не е прекратена. В този смисъл в касационната жалба се излагат доводи за поставяне под съмнение, доколко липсата на реализация на проведената обществена поръчка представлява доказателство за реализация на декларираните инвестиционни намерения. Настоящият състав намира, че правилно съдът е приел, че изразът "заместването на остарели конструкции с по-модерни сгради със същата функция" използван в Решението на СЕС не въвежда като задължително условие за даденото от Съда тълкуване, новите сгради да са вече построени и данъчнозадълженото лице да е започнало да ги използва за облагаеми доставки. В тази насока е и Решение на СЕС от 29 ноември 2012 г. по дело GVM, С-257/11, с което Съдът е приел, че разрушаването на сградите, придобити с терена, върху който са построени, извършено с цел изграждане на жилищен комплекс на мястото на тези сгради, не води до задължение за корекция на първоначално приспаднатия ДДС за придобиването им данък, т. е. към момента на събаряне на сградите важно е намерението, респ. целта на ДЗЛ и този извод съответства на принципа на неутралитет на данъка. В точка 34 от Решението на СЕС се посочва, че придобиването на разглежданите имоти, а след това и разрушаването им с оглед на тяхното модернизиране, могат да се разглеждат като последователност от свързани помежду си доставки, имащи за предмет осъществяването на облагаеми доставки на същото основание, каквото е покупката на нови недвижими имоти и тяхното пряко използване. В точка 35 е посочено, че това тълкуване е валидно на още по - голямо основание при обстоятелства, при които придобитите сгради са били разрушени само частично, нови сгради са били изградени на същите, преди това придобити площи и някои отпадъци от разрушаването на старите сгради са били препродадени, като тези продажби са довели до облагаеми в последствие доставки. В случая процесния РА е издаден на 19.07.2010 г., а разрушаването е осъществено между 1 януари и 28 февруари 2010 г., поради което е основателен довода в писмения отговор за липса на технологично време за осъществяване на инвестиционното намерение. Доколкото са налице нови обстоятелства, настъпили след издаването на РА, а именно твърдяното в касационната жалба съмнение за реализиране на инвестиционното намерение, то същите не следва да бъдат обсъждани в настоящото производство. Като е достигнал до същите правни изводи АС е постановил правилно решение, което не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. В частта на присъдените на "ТЕЦ Хасково" разноски, жалбата е основателна. По делото е представено банково извлечение от сметката на адв. Димитров, от което се установява, че по договора за правна помощ и защита представен по делото е преведена сумата от 22 400 лева, поради което и при липса на доказателства за реално плащане на останалата част от уговореното възнаграждение, неправилно съдът е присъдил на "ТЕЦ Хасково", разноски за разликата над тази сума до 27 000 лева. По делото липсват доказателства досежно приетото от съда плащане на 10 000 лева в брой и 17 000 лева по банков път, поради което за сумата от 4600 лева решението на съда с характер на определение е неправилно. С оглед крайния съдебен акт и предвид изричната претенция на ответника по касационната жалба, Дирекция "ОДОП " гр. Варна при ЦУ на НАП следва да заплати сумата от 32 400 лева, представляваща уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, по представени: договор за правна помощ и защита, фактура, извлечение от движение по разплащателна сметка и банково извлечение от сметка. Предвид на изложеното и по компенсация Дирекция "ОДОП " гр. Варна при ЦУ на НАП следва да заплати на "ТЕЦ Хасково", сумата от 27 800 лева По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,