Решение № 1963 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11804/2008 г.

Решение № 1963 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11804/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, против Решение № 8942/22.07.2008 г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм. дело № 92/2008 год., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на "БТК" АД, против Решение № 1023/20.11.2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-372/2007 г., с наложена имуществена санкция в размер на 250 000 лв., за извършено нарушение по чл. 18, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и е постановено прекратяване на същото. В касационната жалба се излагат доводи за противоречие на обжалваното решение с материалния и процесуалния закон, както и с целта на закона, като се претендира отмяна на съдебния акт, ведно със законните последици. В съдебното заседание касационният жалбоподател, редовно и своевременно призован, не се представлява. След провеждането му е депозирано писмено становище в подкрепа на исканията с жалбата. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, чрез юрк. Велчева, излага съображения за неоснователност на жалбата в приложени подробни писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита решението за обосновано и законосъобразно, твърдяните касационни основания за отмяната му не са налице. Върховният административен съд, в настоящия си петчленен състав, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си е неоснователна, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. За да обоснове законосъобразност на решението на специализирания административен орган и да отхвърли жалбата, тричленният състав на ВАС е изложил подробни съображения за доказано наличие на фактическия състав на забраната по чл. 18, т. 4 от ЗЗК, по повод предлагана от дружеството, имащо статут на предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 17, ал. 1 от ЗЗК гласова телефонна услуга, изразяваща се в обвързано предлагане на ADSL достъп до Интернет, със задължително ползване на гласова телефонна услуга. Възприет е в мотивите на решението, като правилно дефиниран от КЗК релевантният пазар на процесния достъп до Интернет, предвид спецификите на услугата и липсата на пълна взаимозаменяемост между нея и останалите услуги за комутируем достъп до Интернет, с оглед което е разгледан като самостоятелен продуктов пазар. Обсъдено е и че, за да получи и ползва услугата БТК ADSL, потребителят следва да заплати освен първоначална инсталационна такса и месечен абонамент за предоставяне на услугата, също така и цена за изграждане на физическата свързаност с централата на БТК (инсталация на телефонен пост) и месечен абонамент за поддържане на физическата свързаност, като цената на месечния абонамент за това поддържане, не се калкулира отделно от месечния абонамент за ползване на гласовата телефонна услуга - т. е. поддържането на физическата свързаност, необходима за ползване на ADSL услугата, става посредством заплащане на цената на предлаганите от дружеството абонаментни планове за фиксираната гласова телефонна услуга, в която е калкулирана и цената за поддържане на телефонния пост, независимо от това дали потребителят желае да ползва гласовата услуга на "БТК" АД, или не. Решението, преценено съобразно наведените в касационната жалба оплаквания, е правилно, следва да бъде оставено в сила - касационни основания за отмяната му не са налице, включително и по отношение на размера на наложената санкция. Неоснователно се сочи наличие на съществени нарушения на процесуалните правила при постановяването на съдебния акт, свързани с необсъждане на новопредставени, относими по спора доказателства, както и неправилни процесуални действия на КЗК, потвърдени в решението. Въпросната кореспонденция между БТК и Орбител, приобщена към доказателствата на л. 46-49 по делото, е разменена между дружествата дори не в хода на производството пред КЗК, а след постановяване на оспореното решение - на 20.11.2007 год. и с основание съдът не е я обсъждал. Споделя се в този смисъл и възражението, че предмет на настоящия спор не е даването на достъп до мрежата на БТК на конкурентите й, а възможността да се сключи договор за доставка на ADSL, без сключването да е обвързано с договор за откриване на телефонен пост. Конкретно цитираното в жалбата писмо № 95-0-44/23.11.2007 год. с нищо не променя този извод, напротив, данните от тези писма действително показват, че двете услуги могат да се предлагат отделно една от друга. Формално и несъстоятелно е и второто оплакване - за нарушен от Комисията процесуален ред, с изпращането на уведомление за насрочване на заседание, при даден срок за представяне на становище, което нарушение съдът не бил съобразил, след като не е имало пречка в самото заседание да се представят доказателства, или това да се направи в хода на съдебното дирене. Жалбата е неоснователна и в частта си, с която се навеждат оплаквания за нарушения на материалния закон от страна на съда. Предмет на изследването от страна на Комисията не е продуктът "достъп до Интернет", който операторите на далекосъобщителни услуги предоставят на потребителите, прилагайки широко разнообразие от технически и технологични средства, а конкретно ADSL достъпът, възможен единствено посредством физическа свързаност чрез усукана медна двойка между централата на "БТК" АД и крайното устройство и връзката между тази услуга и фиксираната гласова услуга на "БТК" АД. При точно установен предмет на производството, съдът е провел пълен и цялостен контрол на решението на КЗК, с правилни изводи, които се споделят изцяло от настоящата инстанция. Обоснована е констатацията за наличие и на двете изискуеми по чл. 18 ЗЗК предпоставки, поради което правилно е отчетена съставомерност на действията на жалбоподателя по този законов текст. В тази връзка, не са основателни и убедителни възраженията за неточно възприети от съда изводи на вещите лица по първоначалното и допълнително заключение, цитирани откъслечно и не с оглед общия смисъл на поставените задачи. Изводът, че основният разход, който се покрива, е за поддръжката на медния чифт, не оборва констатациите за укоримо стопанско поведение, след като са налице и редица други разходи, които не са изчерпателно изследвани. Фактът, че заключението не е цитирано многократно в решението не води до порок, след като изводите му са залегнали в мотивите на оспорения акт и са повлияли на крайната преценка. Установено е без съмнение, не е спорно, че не е възможно да се установи обсъжданият достъп до Интернет без физическата свързаност между централата на "БТК" и крайното устройство при абоната посредством медна двойка (телефонен кабел), но санкцията е наложена с оглед факта, че потребителят става абонат и е задължен да заплаща освен първоначална инсталационна такса и абонамент за гласовата телефонна услуга, след като ползването и поддръжката на медния чифт не се калкулира като отделна услуга, а е част от месечния абонамент за телефонния пост. При това положение, независимо, че потребителят не е принуждаван реално да ползва фиксираната гласова услуга, (може да я ползва, или не), което също се подчертава в жалбата, и в двата случая е задължен да заплаща такса за достъп до мрежата, съгласно предвиденото в чл. 25.2 от Общите условия на БТК и абонатите на телефонни постове. След като "БТК" АД притежава изградената телефонна мрежа за територията на цялата страна, която правилно е квалифицирана като съществено съоръжение, с оглед функцията й за предоставяне на услугата ADSL достъп до Интернет, са налице условията на пълна независимост на дружеството на съответния пазар от евентуални други доставчици, за да реализира услугите си към крайните потребители на ADSL. Последното обосновава и правилния извод за наличие на господстващо положение на телекомуникационната компания, единствена предоставяла въпросната услуга на националния пазар, в рамките на разглеждания период. Предвид това стопанско поведение на "БТК" АД, с отчетено увеличаващото се потребление на ADSL услугата и негативния ефект върху конкуренцията на пазара на фиксирани телефонни услуги, законосъобразно то е било оценено като "злоупотреба с господстващо положение" по смисъла на чл. 18, т. 4 от ЗЗК, точна е и преценката за висока степен на обществена опасност, поради което и с основание регулаторът е определил размера на наложената санкция към максимално предвидения, на нормативно основание, в предвидените граници, с изложени конкретни мотиви, които се споделят изцяло. С оглед така изложеното, при липса на твърдяните касационни основания за отмяна на решението, Върховният административен съд, петчленен състав при II-ра колегия,