Решение № 2599 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10853/2020 г.

Решение № 2599 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10853/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Гоце Делчев, представлявана от кмета на общината, чрез правоспособен юрист С. Христов, срещу решение № 997/07.07.2020 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 1333/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 06.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи допустими средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № 34/15.04.2019 година с изпълнител Кооперация "Панда". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че поставеното изискване за опит е законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в редакцията й преди изменението с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. Посочената разпоредба не ограничавала възложителя откъм минимума на срока (дали същият да бъде 1, 2 или 3 години), стига да не надхвърля нормативно определения максимум от 3 години. Сочи още, че правилата за възлагане на обществени поръчки на ниски стойности по реда на Глава 26 от ЗОП и Глава 9 от ППЗОП не предвиждат прилагане на правилата за провеждане на процедури по реда на ЗОП и в частност прилагането на чл. 63 ЗОП, независимо, че разпоредбата на чл. 195 ЗОП предвижда субсидиарно прилагане разпоредбите на части първа и втора за неуредените в глава 26 въпроси. Разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП сочи, че критериите за подбор се посочват в обявлението за откриване на процедурата или поканата за участие в преговорите, т. е. изискванията на възложителя по отношение подбора на участниците по смисъла на Раздел II от ЗОП са неприложими в обхват и обем идентичен с този на процедурите по ЗОП, към реда на възлагане на поръчки на ниски стойности по глава 26. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът, ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Гоце Делчев срещу решение от 06.12.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи допустими средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по Договор № 34/25.04.2019 година с изпълнител Кооперация "Панда". С решението е констатирано нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е, че поставеното изискване към участниците да са изпълнили за последната една година, считано от датата на подаване на офертата минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, е ограничително и дискриминационно. Решението е неправилно. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Касаторът релевира общи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. При прилагане на правилото на чл. 218, ал. 2 АПК и липса на задължение за служебно произнасяне за пороци от процесуално естество, общото възражение за допуснати такива е неоснователно. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не оспорват установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка. Страните не спорят и по отношение на изводите на Административен съд гр. Благоевград, че обжалваният административен акт и издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му с оглед разпоредбите на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. На основание чл. 221, ал. 2 АПК касационната инстанция в частта досежно безспорните обстоятелства препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд. Спорът между страните пред касационната инстанция се състои в това, дали бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП: В Обявата за обществена поръчка, както и в Документацията за участие в обществената поръчка, Раздел III, "Изисквания към участниците. Лично състояние. Критерии за подбор", т. 2. 2 "Технически и професионални способности", т. 1, възложителят е поставил изискване за професионални способности към участниците в процесната обществена поръчка, както следва: "Участникът трябва да е изпълнил за последната 1 година, считано от датата на подаване на офертата му минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката". Според УО изискването се явява необосновано ограничаващо за лица, които са изпълнили дейности в предходен период от време в рамките на законоустановения 3 годишен период. Органът приема, че логиката на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП е да не се надвишават изискуемите три години, а не е дадена възможност на възложителя да прецени дали да посочи една, две или три години, с оглед използвания от законодателя израз "най-много за последните три години". Като аргумент в тази насока сочи изменението на нормата, което е в сила от 01.03.2019 г. Касационната инстанция счита за неправилен изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд. Безспорно критерият е допустим съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Съгласно приложимата, с оглед датата на откриване на процесната обществена поръчка (28.02.2019 г.) редакция на посочената разпоредба, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Т. е. посочената разпоредба поставя максимален срок от три години за изпълнените дейности, като не е предвиден минимум. Това означава, че поставеният в конкретния случай срок от една година не противоречи на посочената разпоредба. Тълкуването на УО на "логиката" на законодателя не може да бъде споделена, тъй като използваният, в действащия към процесния период текст на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, израз "най-много за последните три години" обективира, както беше посочено по-горе, максимум на изискуемия срок. При липса на нормативно определен минимум не може да се приеме наличие на нарушение. Действително с изменението на разпоредбата изискването по отношение на срока е изменено, но това обстоятелство е ирелевантно, тъй като към момента на откриване на процедурата същото не е влязло в сила. Предвид липсата на осъществено нарушение по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, касационният състав не следва да обсъжда останалите елементи на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид гореизложеното, касационната инстанция мотивира неправилност на обжалвания съдебен акт. Като неправилно, решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, съдът следва да постанови съдебно решение, с което да пререши спора по същество, като отмени като материално незаконосъобразно решението от 06.12.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда". Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, на община Гоце Делчев се дължат разноски по делото в общ размер на 422, 22 лв., от които 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, 215, 05 лв. заплатена държавна такса за първоинстанционното производство и 7, 17 лв. държавна такса пред ВАС. Юрисконсултското възнаграждение е дължимо предвид изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд