Решение № 1270 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14190/2012 г.

Решение № 1270 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14190/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД, "Градиакт консулт" ООД и "Компас" ЕООД като участници в Обединение "Габрово - ГКС - 2011", създадено с договор за консорциум от 11.08.2011 г., срещу решение № 1250 от 29.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-949/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът Кметът на община Габрово излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 84/30.08.2012 г. на кмета на община Габрово за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за звено за изпълнение на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, ОП "Околна среда" 2007 - 2013", открита с решение № 37/4.07.2011 г. на възложителя. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод е приела, че обхватът на преценката за законосъобразност на издадения акт за прекратяване на процедурата следва да се сведе до мотивите, с които е издадено решението за прекратяване на процедурата и до това дали посочените мотиви попадат в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка е преценено, че в мотивите си възложителят е посочил, че от откриване на процедурата - 4.07.2011 г. до постановяване на решението за прекратяване са настъпили съществени промени на обстоятелствата за провеждане на обществената поръчка, което обуславя прекратяването и. Налице е отпадане на необходимостта от провеждането й в обема, за продължителността и при определената прогнозна стойност, съгласно одобрената документация за участие, одобрена с акта за откриване на процедурата. Също така според мотивите на възложителя от откриването на процедурата до постановяването на решението е минал значителен период от време - повече от една година, като през този период създаденото звено за изпълнението на проекта е изпълнявало задълженията си, без да бъде подпомагано от експертизата на техническа помощ - предмет на процесната поръчка. В рамките на този период са осъществени множество дейности, за които възложителят е следвало да консумира експертно мнение на външна консултантска помощ. Подготвени са всички вътрешни процедури на бенефициента, изискуеми по смисъла на договора за безвъзмездна финансова помощ, подготвени са и проведени процедурите за възлагане на обществени поръчки, изготвени са и представени 5 бр. искания за плащане към МЗ на ОПОС, осъществен е текущ контрол по отношение на действията на строителния надзор, както и по отношение на сключените до момента договори за строителство. Проведени са обучения на членовете на звеното, използвани са и ресурсите на външни консултанти в хода на изпълнението. В резултат на това, значителна част от обхвата на техническата помощ е редуциран от съдържателна и функционална гледна точка. Значително е намалял и срока за изпълнение на услугите по техническа помощ, тъй като до края на проекта остават 36 месеца, при първоначална предвидена продължителност на поръчката 60 месеца. Това редуциране на срока от своя страна води до нереалистичност на обявената прогнозна стойност на сумата на поръчката. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че от датата на на откриване на процедурата - 4.07.2011 г. към датата на издаване на решението от кмета на община Габрово за прекратяване на процедурата са настъпили съществени промени на обстоятелствата за провеждане на обществената поръчка, което обуславя нейното прекратяване. Налице е отпадане на необходимостта от провеждането й в обема, за продължителността и при определената прогнозна стойност, съгласно одобрената документация. С оглед изминалия значителен период от откриването на процедурата и вследствие на това, че проекта за водния цикъл на град Габрово е в процес на изпълнение, то значителна част от техническата помощ е редуцирана по естествен начин от съдържателна и функционална гледна точка. Налице е също така значително намаляване на срока за изпълнение на услугите по техническа помощ. Редуцирания срок води и до нереалистичност на обявената прогнозна стойност на поръчката. Тази съществена промяна е в резултат на обстоятелства извън контрола и волята на възложителя. В резултат на това е отпаднала и необходимостта от провеждане на процедурата при първоначално заложените параметри. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, след преценка на събраните по преписката доказателства, че в случая са налице материалноправните предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които задължават възложителят да постанови акт, с който да прекрати възлагателната процедура. При този правен извод, КЗК е отхвърлила като неоснователна жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Основния довод на касационния жалбоподател е, че решението противоречи на материалния закон и е необосновано. Неправилно от страна на КЗК е прието, че е налице съществена промяна в обстоятелствата, свързани с обявяването и възлагането на поръчката. В решението за прекратяване такава промяна не е отбелязана. В становището си по жалбата пред КЗК, възложителят не сочи и не представя доказателства за отпадане необходимостта от продължаване на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата. Решението е също така и необосновано. Не отговаря на фактите и изводът, че съществено е намалял срока за изпълнение на процедурата. Необоснован е и извода по отношение на редуциране на сроковете за изпълнение и нереалистичността на обявената прогнозна стойност. Тези съображения се преценяват от настоящият състав като неоснователни. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата предвижда две алтернативни хипотези, като втората хипотеза е частен случай на първата, при които възложителят прекратява възлагателната процедура, като следва да се отбележи, че и при двете хипотези това обстоятелство следва да е настъпило по причина, която възложителят не е могъл да предвиди. В разглеждания случай, с оглед мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратено в първата хипотеза - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. При тази хипотеза се изисква да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата и да е настъпила промяната в обстоятелствата (различни от тези при откриването), която да е съществена и това да е станало по причина, която възложителят не е могъл да предвиди. Като конкретно основание в случая е преценено отпадане необходимостта от провеждането й по отношение на обема на поръчката, продължителността и при определената прогнозна цена, съгласно одобрената документация за участие, одобрена с акта за откриване на процедурата. Правилна е преценката на фактите, направена с обжалваното решение. В случая е налице съществена промяна на обстоятелствата, при които е открита процедурата, тъй като е налице съществена промяна на обстоятелствата, свързани с обявяването и възлагането на обществената поръчка, изразяваща се в отпадането на необходимостта от зададените предмет, обем, продължителност и прогнозна стойност. Правилно КЗК е приела, че с оглед изминалия дълъг период от откриването на процедурата - с Решение № 2/4.01.2011 г. и вследствие на това, че проекта за водния цикъл на град Габрово е в процес на изпълнение, то значителна част от обхвата на техническата помощ се редуцира по естествен начин от съдържателна и функционална гледна точка. Налице е и значително намаляване на срока за изпълнение на услугите за техническа помощ от 60 месеца на 36 месеца. Това редуциране на срока респективно води и до нереалистичност на обявената прогнозна стойност на поръчката. В резултат на това отпада и необходимостта от провеждането на процедурата при първоначално заложените параметри. Следва да се отбележи също така, че с влизането в сила на решението за откриване на процедурата тези параметри са станали задължителни както за участниците в процедурата, така и за възложителя. Доколкото той няма право в хода на процедурата да променя тези параметри от една страна, а от друга същите са се променили съществено с оглед изтеклия дълъг срок правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че е налице съществена промяна в обстоятелствата, свързани с обявяването на обществената поръчка и тази съществена промяна е в резултат на обстоятелства извън контрола и волята на възложителя. Съществената промяна на обстоятелствата при които е открита процедурата, налага извод, че е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата при обявените технически параметри. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,