Решение № 10116 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12171/2019 г.

Решение № 10116 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12171/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Магма пак" ООД, ЕИК 113032967, седалище и адрес на управление гр. Перник, кв. "Мошино", ул. "Младен Стоянов" № 2 срещу Решение № 3127/09.05.2019 г. на Административен съд – София град (АССГ), постановено по адм. дело № 13256/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Магма пак" ООД срещу Решение № РД-16-1419/21.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК), с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 26.05.2016 г. с "Булграфика" ЕООД, на стойност 2 210 088, 00 лева без ДДС за нередност за нарушение на чл. 20, ал. 1, ал. 2 и 3, т. 1 от Постановление № 118 на МС от 20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (ПМС № 118/2014 г.). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът развива съображения, че първоинстанционният съд, приемайки като неотносими доводите относно наличието на форсмажорни обстоятелства, наложили изменението на договора за изпълнение, е стигнал до неправилния извод, че е налице нередност по смисъла на т. 22 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата). Счита за неправилно заключението досежно извършеното нарушение, т. к. изрично в разпоредбата на чл. 20, ал. 3, т. 1, б. "а" ПМС № 118/2014 г. е уредена хипотеза, в която при възникване на "непредвидени обстоятелства" страните по договора могат да го изменят едностранно и без писмено съгласуване със съответния УО. Такава възможност е предвидена и в чл. 9 от сключения между бенефициера "Магма пак" ООД и изпълнителя "Булграфика" ЕООД договор за доставка, а заложената в него процедура е спазена. Мотивира становище, че обжалваното решение противоречи на постоянната съдебна практика, постановена от административните съдилища и Върховния административен съд, като сочи конкретни съдебни актове. Твърди, че АССГ не е обсъдил изложеното от жалбоподателя в първоинстанционното производство становище, че в обжалвания административен акт липсват мотиви относно размера на наложената финансова корекция, а вместо излагането на такива, органът единствено е посочил, че в правния мир съществува Наредбата за посочване на нередности, но не е аргументирал приложението й към процесната фактическа обстановка, както и защо и въз основа на какви изчисления приема, че размерът възлиза на 5 % от допустимите разходи. Според жалбоподателя е недопустимо мотивите относно размера на финансовата корекция да се съдържат единствено в писмото, с което бенефициерът е уведомен за образуваното срещу него административно производство, и да липсват в постановения административен акт. По същество счита, че така определеният в писмото размер е неправилен, т. к. същият е изчислен въз основа на правилата на Наредбата за посочване на нередности, приета и влязла в сила след възникването на "непредвидените обстоятелства". В тази връзка посочва, че съществува нормативна забрана за приложението на по-неблагоприятния за субекта закон, още повече, че на Наредбата не е придадено приложение спрямо заварени случаи (действие ex tunc), поради което се явява неприложима към процесния случай. От друга страна, според жалбоподателя естеството на нарушението налага използването на диференциалния, а не на пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция, т. к. е възможно да бъде установен точният размер на финансовата загуба. Касаторът се представлява от адв. Д. Славчева. Моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество - оспореният индивидуален административен акт да бъде отменен, като незаконосъобразен, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба – РУО на ОПИК, счита същата за неоснователна. В отговора на касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 20, ал. 1, ал. 2 и 3, т. 1 ПМС № 118/2014 г., покриващо фактическия състав на нередност, класифицирано като такава по т. 22 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ответникът се представлява от пълномощник Б. Петров, поддържа отговора и иска съдебното решение да бъде оставено в сила, като моли и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 23.12.2015 г. между "Магма пак" ООД и ръководителя на УО на "ОПИК" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за проект "Разширяване на производството в Магма пак ООД" на стойност 2 596 550 лв., от които 908 792, 49 лв. безвъзмездна помощ и собствен принос в размер на 1 687 757, 51 лв. Срокът на действие на договора е до 23.12.2016 г. Бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ПМС № 118/2014 г. с предмет "Закупуване на дълготрайни материални активи" по две обособени позиции: обособена позиция 1 "Закупуване на високопроизводителна петцветна офсетова печатна машина с лаков модул" с прогнозна стойност 2 352 863, 50 лв. без данък добавена стойност; обособена позиция 2 "Закупуване на система за изработка на термални офсетови пластини" с прогнозна стойност 243 686, 50 лв. без данък добавено стойност. На 26.05.2016 г. "Магма пак" ООД сключва договор за изпълнение на поръчката с Булграфика ЕООД с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на високопроизводителна петцветна офсетова печатна машина с лаков модул" на стойност 2 210 088 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 1. Срокът на доставката е определен в чл. 5 – на 2 месеца, след предоставяне на възлагателно писмо, но не по-късно от срока на изпълнение на договора за БФП, т. е. 23.12.2016 г. На 30.06.2016 г. възлагателното писмо е връчено на изпълнителя "Булграфика" ЕООД На 28.07.2016 г. "Магма пак" ООД уведомява изпълнителя "Булграфика" ЕООД, че е налице извънредно обстоятелство, състоящо се в липсата на електрозахранване на мястото, където следва да бъде инсталирана, тествана и въведена в експлоатация доставената производствена машина, което налага временното спиране на срока за изпълнение по договора. На 03.10.2016 г. "Магма пак" ООД изпраща второ уведомление, с което временното спиране е преустановено, а срокът за изпълнение на доставката – удължен с продължителността на периода, за който е било спряно изпълнението, а именно – 67 календарни дни. Следователно, новият срок за изпълнение е до 06.11.2016 г. На 02.11.2016 г. доставката е изпълнена, въведена в експлоатация и окончателно приета с приемо-предавателен протокол. На 06.02.2018 г. пред Управляващия орган ОПИК е представен окончателен одитен доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС", съдържащ констатации за нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, включително по проект "Разширяване на производството в "Магма пак" ООД. На 26.10.2018 г. РУО уведомява "Магна пак" ООД за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Разширяване на производството в Магма пак ООД" нарушение на чл. 20, ал. 1, ал. 2 и 3, т. 1 ПМС № 118/2014 г. - незаконосъобразно изменение на договора, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. "Магна пак" ООД представя възражение в срок. На 21.11.2018 г, с Решение №РД-16-1419, ръководителят на Управляващия орган на ОПИК определя на "Магна пак" ООД финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Булграфика" ЕООД, на стойност 2 210 088, 00 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 20, ал. 1, ал. 2 и 3, т. 1 ПМС № 118/2014 г. -незаконосъобразно изменение на договора, класифицирано по т. 13 и 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника Заповед № РД-16-1002 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактическите и правни основания за постановяването му и при постановяването му е спазена процедурата по чл. 69-73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил законовата регламентация, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередности по смисъла на т. 22 и 13 от Наредбата. Счел е, че изменяйки едностранно договора за изпълнение, сключен с доставчика "Булграфика" ЕООД, без предварително съгласуване с УО, бенефициерът е осъществил състава на нередността по т. 22 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2 Наредбата, като е нарушил разпоредбата на чл. 20, ал. 3 ПМС № 118/2014 г. АССГ е приел, че от представения по делото договор за присъединяване на обекти и клиенти с "ЧЕЗ Разпределение България" ЕАД от 13.04.2016 г., (сключен в изпълнение на предварителния договор от 07.12.2015 г.), е видно, че крайният срок за изграждане на съоръженията за присъединяване към електрозахранването е бил до 12 месеца от подписването му, т. е. в конкретния случай - 13.04.2017 г. И двете страни са били изправни, а окончателното присъединяване е осъществено от "ЧЕЗ разпределение България" ЕАД още преди крайния срок – на 03.10.2016 г. Тези аргументи дават основанието на първоинстанционния съд да стигне до заключение, че не е налице хипотезата на чл. 20, ал. 3 ПМС 118/2014 г., която предоставя възможност на бенефициера при наличието на "непредвидени обстоятелства", да измени договора за изпълнение. Такива не са налице, т. к. неспазването на първоначално определения срок за изпълнение и достигането до забавяне с 2 месеца и 2 дни се дължи единствено на неполагането на дължимата грижа от страна на "Магма пак" ООД, а позоваването на института на непреодолимата сила е неотносимо. Доколкото съдът приема, че не са били осъществени предпоставките, обуславящи приложението на горепосочената хипотеза, то за да бъде законосъобразно изменението на договора, бенефициерът е следвало да съгласува това си действие с УО, което не се е случило. Проведена е кореспонденция едва на 13.02.2017 г., когато на същия е било съобщено забавянето. При проверка на числовото изражение на определената финансова корекция АССГ е отчел, че т. к. в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът правилно е определен по пропорционалния метод и съобразно приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, при което е извел краен извод за неоснователност на подадената от "Магма пак" ООД жалба и е отхвърлил същата. Изводът на съда е неправилен. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че "Магма пак" ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория елемент от фактическия състав - налице ли е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и по-конкретно нарушение на чл. 20, ал. 1, 2 и 3, т. 1 ПМС № 118/2014 г. и класификацията му като нередност по т. 13 и 22 от Наредбата. Първоинстанционният съд е приел, че така посоченото нарушение за извършено, както и че е налице и третият елемент на нередността – вредата. Страните не спорят по фактите, както и относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и административнопроизводствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Развитите от АССГ мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Предмет на съдебна преценка е осъществяването на соченото в акта нарушение, състоящо се в незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение, класифицирано като нередност по т. 13 и 22 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Спорните въпроси са следните: На първо място, кой е приложимият нормативен акт, респ. следва ли да бъдат приложени разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности или това е недопустимо с оглед на императивната забрана за прилагане на по-неблагоприятния закон? На второ място, налице ли е съществено изменение на договора за изпълнение, сключен между "МАГМА ПАК" ООД и "Булграфика" ЕООД, по смисъла на чл. 20, ал. 2, респ. чл. 20, ал. 3 ПМС № 118/2014 г., или се касае за хипотеза на приложимост на института на непреодолимата сила, изрично уредена и в сключения договор, която обуславя временното спиране на срока за изпълнение, до отпадане на обстоятелствата, наложили спирането? Ако е налице изменение по смисъла на някоя от цитираните разпоредби, същото в съответствие с нормативните изисквания ли е извършено? Ако изменението е незаконосъобразно, нанесена ли е вреда на бюджета на ЕС и правилно ли е определен размерът на финансовата корекция в обжалвания административен акт? По отношение на приложимата нормативна уредба: Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4 Регламент (ЕО, Евратом) № 2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и тя се определя по основание и размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ) съгласно приложимите разпоредби, действащи към момента на откриване на нарушението. Процесната нередност е установена през месец февруари 2018 г – тогава у РУО са постъпили констатации и препоръки във връзка с извършения системен одит от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС" по ОПИК, обхващащ и проверка на сключени договори с изпълнители, като към този момент вече е в сила Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. – в редакцията й към 21.11.2018 г.). Следователно, доводите на касатора за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности спрямо нарушенията на правилата за обществени поръчки, класифицирани като нередности, са неоснователни. РУО е приел, а първоинстанционният съд е потвърдил неговото заключение, че договорът за изпълнение е изменен незаконосъобразно, т. к. от една страна, не се констатира наличие на съгласуваност с УО по отношение на изменение на елемент от договора, а от друга – не се установяват "непредвидени обстоятелства", налагащи изменението без уведомяването на УО. Този извод е несъответен, както на доказателствения материал, събран и проверен по делото, така и на действащата нормативна уредба. Видно от доказателствата, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор за изпълнение не е изменяна. Т. к. твърденията за изменение са по отношение срока за изпълнение на договора, следва да бъде анализирано обстоятелството дали страните (или една от тях) са изменили именно този елемент. Съгласно чл. 5 от сключения договор, срокът за изпълнение е 2 (два) месеца до окончателното приемане на оборудването (след като оборудването е доставено, тествано и годно за експлоатация) след представяне на възлагателно писмо за изпълнение на доставката от страна на възложителя, но не по-късно от изтичане на срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. При тази формулировка, следва да се приеме, че максималният срок за доставка е обвързан със срока на действие на административния договор (23.12.2016 г.) и изпълнение в този максимален срок е точно изпълнение. Краткият срок е два месеца, тече от получаване на възлагателното писмо и съответно е изтекъл на 30.08.2016 г., а изпълнението е прието на 02.11.2016 г., т. е. със 2 месеца закъснение според РУО. В случая закъснението е обусловено от временното спиране на срока на изпълнението, в хипотеза, изрично предвидена в договора, а именно – чл. 9 от същия. Забавеното изпълнение не е равнозначно на изменение срока на договора, т. к. за изменението, видно от чл. 12, ал. 1 от същия, е необходимо обективираното в писмен документ съгласие на двете страни, а и волята на бенефициера при отправянето на уведомлението до доставчика, е била срокът да бъде временно спрян, до отпадане на обстоятелството, наложило спирането, а не да се изменя клауза от договора, при това едностранно. Нередността по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата визира хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението или в документацията за участие, но не и хипотеза на неточно/забавено изпълнение на договор, съдържащ идентични клаузи с проекта, включен към публичната покана. Смесването на двете правни възможности – тази на изменението на договорна клауза, и тази на временното спиране на сроковете за изпълнение, на основание, изрично предвидено в договора между страните, който са две съвършено различни хипотези, е довело до неправилния извод на органа, а и на първоинстанционния съд, за неправомерно изменение по смисъла на чл. 20, ал. 2 и 3 ПМС № 118/2014 г. В случая, както беше посочено по-горе, не е налице изобщо изменение, поради което анализът на фактическата обстановка с оглед на правната регламентация на чл. 20, ал. 2 и 3 ПМС № 118/2014 г. във връзка с т. 22 от Приложение № 1 към Наредбата, се явява безпредметна. При тези мотиви, заключението на АССГ за установеност на констатираното от административния орган нарушение противоречи на материалния закон и доказателствата по делото. Същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата и не следва да бъде определяна на финансова корекция за него. По отношение на твърдението, че нарушението може да бъде класифицираното като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 Наредбата следва да се посочи: Според РУО нарушението се отнася до неправомерно изменение на клаузи от договора за изпълнение след сключването му, а т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 Наредбата касае хипотеза, на изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, в резултат на което за изпълнител е избран участник, който изначално не отговаря на критериите за подбор, обявени от лицето, което е отправило публичната покана по чл. 51 ЗУСЕСИФ. Видно от публичната покана, "Магма пак" ООД е поставил изискване, изпълнението да бъде осъществено в рамките на 6 месеца от сключването на договора, но не по-късно от срока за изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ. Предложеният от доставчика срок, видно от стр. 2 от офертата му, е 60 календарни дни, считано от датата на подписване на договора. Налага се изводът, че срокът за изпълнение, предложен от изпълнителя, съответства напълно с критерия, заложен в публичната покана. Не е налице основание за отстраняването на участника, т. к. същият е отговарял на поставените условия, поради което не се констатира и нередност по смисъла на т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 Наредбата, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно и поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Доводи в подкрепа на порока по чл. 209, т. 3, предложение второ АПК жалбоподателят не сочи. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи служебно произнасяне по него. Предвид извода, че не е налице съществено изменение на договора за доставка и следователно не е налице нарушение на чл. 20, ал. 1, 2 и 3, т. 1 ПМС № 118/2014 г, нито вреди за бюджета на Европейския съюз, не е изпълнен фактическият състав на нередността и няма основание за налагане на финансова корекция. Липсата на визираното в Решение № РД-16-1419/21.11.2018 г. нарушение сочи незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратен правен извод, АССГ е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него се постанови ново по съществото на спора, с което да се уважи жалбата срещу Решение № РД-16-1419/21.11.2018 на ръководителя на УО на ОПИК за определяне на финансова корекция и последното бъде отменено, като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора и своевременно направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските и да постанови друго, с което да осъди Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените разноски за двете инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 850, 89 лв. за държавни такси, съответно – 389, 77 лв. за завеждане на административно дело пред АССГ, и 464, 12 лв. за завеждане на касационно административно дело пред Върховен административен съд. Касатор е бил представляван от адвокат и пред двете инстанции, като видно от представения договор за правна защита и съдействие договореното възнаграждение е в размер на 1700 лв., платимо по банков път. Не са представени доказателства за реалното плащане на договореното възнаграждение за адвокат, поради което същото неможе да бъде счетено за разход, подлежащ на възстановяване. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, седмо отделение