Решение № 2996 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11136/2015 г.

Решение № 2996 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11136/2015 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Юбер. Б. В" и "Разиер Опърейшънс Б. В. ", чрез пълномощниците адв. Пенков и адв. Димитров, срещу Решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 227/281/2015 г. (КЗК, Комисията) в частта му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 5 и т. 6, с които КЗК 1) установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Юбер Б. В. (Uber B. V) и налага имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 50 000 лв /т. 1/; 2) установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Разиер Опърейшънс Б. В. (Rasier Opеrаtions B. V.) и налага имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 50 000 лв. /т. 2/; 3) постановява прекратяване на нарушенията по т. 1 и т. 2 във връзка с предлагането на услугата UberX от страна на Юбер Б. В. (Uber B. V) и Разиер Опърейшънс Б. В. (Rasier Opеrаtions B. V.) на територията на Република България /т. 3/; 4) налага имуществена санкция на Юбер Б. В. (Uber B. V) за неизпълнение на задължението за съдействие по преписка № КЗК-227/281/2015 г. в размер на 50 000 лв. /т. 5 и 5) налага имуществена санкция на Разиер Опърейшънс Б. В. (Rasier Opеrаtions B. V.) за неизпълнение на задължението за съдействие по преписка № КЗК-227/281/2015 г. в размер на 50 000 лв. /т. 6/.

В жалбата се твърди, че решението на КЗК е нищожно и неправилно, поради съществени противоречия с административнопроизводствените правила, нарушения на материалноправните разпоредби, необоснованост, като е постановено и в противоречие с целта на закона.

Жалбоподателите считат, че българският орган по конкуренция не е компетентен да разследва дейността или санкционира Юбер Б. В и Разиер Опърейшънс Б. В., тъй като последните са холандски "доставчици на услуги на информационното общество" по силата на Директива 2000/31/ЕО, поради което решението на КЗК е нищожно и следва да бъде отменено само на това основание.

На следващо място в жалбата се посочва, че КЗК не е изследвала въпроса за наличието на конкуренция между страните по преписката, произтичащи от спецификата на съответния пазар, не е изследвала този съответен пазар, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Жалбоподателите също така твърдят, че КЗК не им е предоставила достъп до всички събрани по преписката доказателства, което съществено е нарушило правото им на защита.

По-нататък в жалбата са наведени оплаквания за допуснати нарушения на материалния закон. Посочва се, че Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. не извършват никакви действия във връзка с услугата UberX или по друг начин, които да са или да биха могли да бъдат в противоречие с добросъвестната търговска практика. В жалбата се посочва, че Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. са "доставчици на услуги на информационното общество", учредени и осъществяващи дейността си в Холандия, като предоставят чрез мобилното приложение Uber услуги за генериране на връзки по Холандското законодателство, за свързване на трети лица, желаещи да споделят пътуване. Дружествата от групата на Uber не са превозвачи и не организират такива, а са технологично иновативни софтуерни компании, които събират лица, които желаят да споделят пътувания. Релевирани са доводи, че Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В., като доставчици на услугата UberX не извършват обществен превоз по смисъла на Закона за автомобилните превози (ЗАП), което е и причината Изпълнителна Агенция "Автомобилна Администрация" (ИА "АА") да няма основания и да не е санкционирала до момента дейността им. На следващо място се посочва, че услугата UberX, като услуга по свързване на трети лица, по никакъв начин не представлява транспортна услуга съгласно българското законодателство, така че не е и не може да бъде идентична, нито дори приблизително подобна, на таксиметрова услуга. Услугата UberX и таксиметровата услуга не са взаимозаменяеми, следователно двете услуги не са конкурентни.

Последната група възражения в жалбата са свързани с наложените имуществени санкции. На първо място се посочва, че наложената санкция за установеното нарушение по чл. 29 от ЗЗК е незаконосъобразна и надвишава многократно и непропорционално възможните противоправни стопански облаги, които могат да бъдат придобити за 6 месеца в резултат на евентуалното нарушение. На следващо място се твърди, че наложените санкции за неоказано съдействие за неправилни и необосновани, тъй като изисканата информацията не се отнася до българския пазар, а холандското законодателство не изисква изготвянето и обявяването на други документи освен предоставените от дружествата.

С оглед на така релевираните с жалбата възражения, се иска отмяна на Решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 227/281/2015 г., в частите в които Комисията е установила извършени нарушения на чл. 29 от ЗЗК от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. (т. 1 и т. 2), наложила е санкции на дружествата (т. 5 и т. 6), постановила е прекратяване на нарушенията (т. 3) и е разпоредила незабавно изпълнение на Решението във връзка с прекратяването на нарушенията по т. З (т. 4), като нищожно постановено. В условията на евентуалност, се иска отмяна на Решението на КЗК в посочените по-горе части като неправилно, поради съществени противоречия с административнопроизводствените правила, нарушения на материалноправните разпоредби, необоснованост, както и поради противоречие с целта на закона. Отново в условията на евентуалност, в случай, че съдът прецени, че е налице нарушение на закона, се иска намаляване на наложените санкции до размер, действително пропорционален на тежестта, обществената опасност и действителните последици на деянието.

Така релевираните доводи се поддържат от адв. Адрианов и адв. Минчева в проведените съдебни заседания по делото, като допълнително в писмената защита на пълномощниците адв. Минчева и адв. Цветанов се прави анализ на настоящия казус в контекста на постановеното Решение от 20 декември 2017 г. от Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С- 434/15 Asociaciуn Profesional Elite Taxi срещу Uber Systems SpainSL, като се поддържа становище, че решението на СЕС налага различни изводи от тези, формирани от КЗК. Претендират се направените съдебни разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбата като неоснователна и релевира доводи за законосъобразност на издадения административен акт.

Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежни страни, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК.

Разгледана по същество е неоснователна.

На първо място следва да бъде посочено, че предмет на настоящото производство е Решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 227/281/2015 г., САМО В ЧАСТТА му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 5 и т. 6, с които КЗК 1) установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Юбер Б. В. и налага имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 50 000 лв /т. 1/; 2) установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Разиер Опърейшънс Б. В. и налага имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 50 000 лв. /т. 2/; 3) постановява прекратяване на нарушенията по т. 1 и т. 2 във връзка с предлагането на услугата UberX от страна на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. на територията на Република България /т. 3/; 4) налага имуществена санкция на Юбер Б. В. за неизпълнение на задължението за съдействие по преписка № КЗК-227/281/2015 г. в размер на 50 000 лв. /т. 5 и 5) налага имуществена санкция на Разиер Опърейшънс Б. В. за неизпълнение на задължението за съдействие по преписка № КЗК-227/281/2015 г. в размер на 50 000 лв. /т. 6/.

В останалата част Решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 227/281/2015 г. с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Юбер България" ЕООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила.

Следва да бъде посочено също, че с Определение № 9110/29.07.2015 г. постановено по адм. д. № 8484 от 2015 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение, е отхвърлено искането на "Юбер Б. В. " и "Разиер Опърейшънс Б. В. ", за отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение на Решение № 540/30.06.2015 г., постановено по преписка № КЗК-227/281 /2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е постановено незабавно изпълнение на решението относно прекратяване на нарушенията по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Определение № 9110/29.07.2015 г. постановено по адм. д. № 8484 от 2015 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение, е оставено в сила с Определение № 9696 от 23.09.2015 г. по адм. дело 10208/2015 на Върховния административен съд - петчленен състав - І колегия, поради което спорът за допуснатото незабавно изпълнение на Решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 227/281/2015 г. в частта му по т. 3 е решен с влязъл в сила съдебен акт.

С оглед така определения предмет на настоящото производство и като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, съдът намира за установено следното:

В Комисия за защита на конкуренцията, на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, е образувано производство по преписка № КЗК-227/2015 г. за установяване на евентуално извършено нарушение от страна на Юбер Б. В. (Uber B. V.), Нидерландия и Разиер Опърейшънс Б. В. (Rasier Opеrаtions B. V.), Нидерландия по Глава VІІ от ЗЗК във връзка с предлаганата на територията на България услуга UberX. Образувано е и производство по преписка № КЗК-281/2015 г. на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), по искане на "О’Кей Супертранс" АД, за установяване на евентуално извършени нарушения от страна на "Юбер България" ЕООД по Глава VІІ от ЗЗК, постановяване прекратяване на нарушението, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в хода на производството разноски.

С определение по протокол № ПРЗ-534-10.06.2015 Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 63 от ЗЗК е обединила преписки № КЗК-227/2015 г. и КЗК-281/2015 г. в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-227/281/2015 г.

В хода на административното производство КЗК е установила следните относими към спора факти:

Юбер Б. В. извършва стопанска дейност, като предлага услугата UberX от 09.12.2014 г. на територията на град С., Република България, чрез интернет базирана платформа под формата на мобилно приложение Uber, с което организира и свързва две страни за извършване на пътуване, видно от представени договори и документи за извършени плащания, общи условия за предоставяне на услугата, рекламни материали и др.

Разиер Опърейшънс Б. В. извършва стопанска дейност, като предоставя услугата UberX от 09.12.2014 г. на територията на град С., Р. Б., чрез сключване на договори с ползватели на услугата (шофьори) за предоставяне на достъп до мобилното приложение на Uber, с цел организиране и извършване на пътуване.

На 14.04.2015 г. между Юбер Б. В. (лицензодател) и Разиер Опърейшънс Б. В. (лицензополучател), е сключен договор за лиценз и услуги, по силата на който Разиер Опърейшънс Б. В. получава определени права върху разработената от Юбер Б. В. платформа.

Във връзка с предоставяне на услугата UberX между Разиер Опърейшънс Б. В. и всеки един ползвател на услугата (шофьор – доставчик на транспортни услуги) се сключва договор за предоставяне на транспортни услуги, по силата на който всеки шофьор получава право да ползва приложението, като се свързва с клиенти и приема подадени от тях заявки за пътуване. Шофьорите се задължават да спазват поставените от Разиер Опърейшънс Б. В. условия, в това число и тарифа за услугите, които се предоставят на клиентите. Всеки шофьор дължи такса на Разиер Опърейшънс Б. В за ползване на приложението.

На интернет страницата www. uber. com са публикувани Общите условия за потребителите, които се отнасят до ползването на интернет страницата, услугата UberX и мобилното приложение Uber.

Мобилното приложение Uber (Приложението) предоставя услуги, свързани с предлагане на информация и средства за получаване на транспортни услуги, предлагани от трети страни - доставчици на транспортни услуги, шофьори или оператори на превозни средства ("Доставчик на транспортни услуги"), които може да бъдат заявени чрез използване на приложение, предоставено от Uber и изтеглено и инсталирано от потребителя на единичното му мобилно устройство (смартфон). Всички услуги, които Юбер Б. В. предоставя чрез ползването на Приложението, се наричат в общите условия - "Услугата". Приложението позволява да се изпраща заявка за транспортни услуги до Доставчик на транспортни услуги. Приемникът с GPS, който трябва да е инсталиран на мобилното устройство (смартфон), на което е изтеглено Приложението, определя местоположението и изпраща информацията за него на съответния Доставчик на транспортни услуги. Доставчикът на транспортни услуги има право по своя преценка да реши дали да приеме или отхвърли заявката за транспортна услуга. Доставчикът на транспортни услуги има също така право по своя преценка да реши дали да използва Приложението, за да получава предложенията, генерирани чрез него. Ако Доставчикът на транспортни услуги приеме заявката, Приложението уведомява и предоставя информация за него, включително името, регистрационния номер на превозното средство и рейтинга при обслужване на клиенти, както и възможността за свързване с него по телефона. Освен това Приложението дава възможност да се следи в реално време придвижването на Доставчика на транспортните услуги към мястото на вземане на пътника.

Самото дружество Юбер Б. В. не предоставя транспортни услуги и не е дружество -превозвач. Доставчикът на транспортните услуги предлага транспортни услуги, които може да бъдат заявени чрез Приложението, като Юбер Б. В. действа единствено като посредник между потребителя и Доставчика на транспортните услуги. Предоставянето на транспортните услуги на потребителя от страна на Доставчика е предмет на споразумение, което предстои да бъде сключено между потребителя и Доставчика на транспортни услуги, като Юбер Б. В. не е страна в такова споразумение.

Използването на Приложението е безплатно. Ценовите ставки, които се прилагат за транспортните услуги от Доставчика им, могат да се намерят на Уебсайта или чрез Приложението, като Юбер Б. В. може да ги променя или актуализира.

Юбер Б. В. таксува потребителя от името на Доставчика на транспортни услуги за предоставените му от него услуги. Потребителят се съгласява, че ще заплаща за всички транспортни услуги, които закупи от Доставчика им и че Юбер Б. В. може да таксува сметката по кредитната му карта, посочена от потребителя при регистрацията му за Услугата, за транспортните услуги, които може да се натрупат от или във връзка с профила му. Потребителят е отговорен за навременното плащане на всички такси и за предоставяне на Юбер Б. В. на валидна кредитна карта за плащане на всички такси по всяко време. Извършените плащания са невъзстановими.

Юбер Б. В. използва трета страна платежен оператор ("Платежен оператор") за свързване на сметката по кредитната карта на потребителя с Приложението и Услугата. Обработката на плащанията или възстановените суми, според случая, във връзка с използването от страна на потребителя на Приложението и Услугата, се подчинява на общите условия и правилата за поверителност на Платежния оператор и издателят на кредитната му карта.

Качеството на транспортните услуги, заявени от потребителя чрез Приложението или Услугата, е отговорност изцяло на Доставчика на транспортни услуги, който в крайна сметка предоставя тези услуги.

Мобилната платформа Uber и услугата UberX се популяризират на територията на страната чрез масирана рекламна кампания, включваща разпространението на рекламни съобщения и обяви в електронни медии, социални мрежи, на сайта на дружеството и др., с цел привличане на потребители – шофьори със следните послания: "БЪДИ СИ САМ ШЕФ. РАБОТИ КОГАТО ИСКАШ. БЕЗ НАЧАЛНИ РАЗХОДИ... Имаш лична кола с 4 врати и производство 2005 или по-нова. " и "ИЗКАРАЙ ДОБРИ ПАРИ.... СТАНИ ШОФЬОР.... Имаш кола с 4 врати, с първа регистрация след 2005 г. ? Превърни я в машина за пари. Uber прави лесно да изкараш пари. Плюс това, имаш всичко необходимо да започнеш.... РАБОТИ КОГАТО ПОЖЕЛАЕШ.... ГРИЖИМ СЕ ЗА ТЕБ... "

"О’Кей Супертранс" АД извършва стопанска дейност по предоставяне на таксиметров превоз. Дружеството е регистриран превозвач по смисъла на Закона за автомобилните превози (ЗАвтП) и Наредба № 34 от 1999 г. за таксиметровия превоз на пътници (Наредба № 34), съгласно удостоверение за извършване на таксиметров превоз № 06712/23.08.2005 г., издадено от Изпълнителна агенция "Автомобилни превози". За осъществяване на дейността таксиметров превоз на пътници, дружеството изгражда, поддържа и използва обособена мобилна радиотелефонна мрежа (PMR), съгласно издадена от Държавна комисия по далекосъобщения на Република България индивидуална лицензия № 120-01506/05.07.2001 г. "О’Кей Супертранс" АД предоставя услугата таксиметров превоз на пътници чрез водачи (превозвач), с които дружеството сключва договори, в това число и договори за франчайз, считано от 1999 г.

По- нататък КЗК е изследвала дейност на съществуващите в България мобилни приложения/ платформи/ сайтове за споделено пътуване, като е установила следното:

Мобилното приложение "Таксистарс" е платформа за електронно обслужване на поръчки за извършване на таксиметрови услуги, която обслужва различни превозвачи и се обслужва от "Таксистарс" ООД.

"Такси Ми" (TaxiMe) е платформа на "ТаксиМи" ООД за осъществяване на връзка между потенциални клиенти на таксиметрова услуга и лицензирани таксиметрови водачи. С помощта на мобилно приложение клиентът поръчва такси, а водачът приема, респективно отказва, поръчката. За всеки таксиметров превоз на пътник, съответно за всяка изпълнена чрез приложението клиентска поръчка ползвателят – шофьор заплаща на "ТаксиМи" ООД такса във фиксиран размер, независимо от оборота реализиран от съответната поръчка, в размер на 0. 70 лв. без ДДС за С. и 0. 50 без ДДС за всички други градове на страната.

Zaednonapat. сom е платформа за споделено пътуване между регистрирани потребители, която осигурява достъп до база данни, чрез която един потребител може да се свърже с друг с цел реализиране на споделено пътуване. Регистрацията и използването на платформата е безплатно за предлагащите пътуване шофьори и за търсещите конкретна дестинация пътници. Такси към платформата не се заплащат и при осъществени пътувания, видно от общите условия и информацията, публикувана на сайта на дружеството.

Онлайн платформата www. AhaCar. com предоставя на потребителите право да ползват информационна комуникационна платформа за общуване, въвеждане и четене на обявления за съвместни пътувания и пътешествия, която действа от края на 2013 г.

Платформата www. AhaCar. com предоставя на своите потребители правото да ползват информационната комуникационна платформа за въвеждане и четене на обявления за съвместни пътувания и пътешествия. В сайта услугите са строго ограничени до предоставянето на нетърговска услуга за шофьора и пътниците на колата като частни лица. Услугите не могат да се използват за генериране на печалба или в друг търговски или професионален контекст. Водачите не могат да се възползват от пътуването за придобиване на материални облаги. Услугата, както и приносът на пътника към разходите на водача, може да се използват за погасяване единствено на разходите на водача, а не за генериране на печалба за последния. Това се отнася за всички дейности, мерки и всички допълнителни услуги или дейности, които могат да бъдат договорени между водача и пътника. Водачът не трябва да предоставя допълнителни услуги на пътниците с цел печалба и пътникът не може да приеме или да поиска такива услуги, включително (без ограничение) доставка на пратки, изчакване и събиране на допълнителни пътници (различни от пътника, с който първоначално се е уговорил).

Интернет страницата www. sednakola. com е платформа за споделено пътуване, която e създадена за подпомагане организирането на пътувания с леки коли. Чрез платформата потребителите могат да предлагат превоз от една точка до друга, със собствените си автомобили, или да търсят превоз от други потребители, използващи платформата. Условията за пътуванията са зададени от потребителя, добавил пътуването. Възможността за повече от един пътник съществува в случаите, в които потребителят, създал пътуването, е задал съответен брой свободни места в личният си лек автомобил. Отношенията между потребителите, предлагащи и търсещи пътувания, се регулират от самите тях. Платформата няма ценоразпис или друга регулация за типовете пътувания и отношенията между пътуващи и шофьори. Платформата сама по себе си не изисква от потребителите "цена за пътуване", уговорките за пътуванията се случват между потребителите. Потребителите, използващи sednakola. com, не дължат такси на платформата.

Интернет страницата www. ka4 i. me е платформа за споделено пътуване, която е разработена като студентски проект и няма комерсиална или бизнес цел. Платформата няма обособен собственик, тъй като е предмет на обща студентска разработка. Регистрацията в интернет страницата www. ka4 i. me и нейното използване е безплатно за всички потребители.

ComboRides. com е платформа за организиране на споделени пътувания с леки коли, чрез която потребителите могат да предлагат превоз със собствените си коли или да търсят такъв от други потребители. Това става чрез регистриране на оферта в платформата, която е достъпна до всички използващи платформата. Използването на платформата е напълно безплатно.

Интернет страницата spodeleno-patuvane. com дава възможност за контакт между потребители с цел да пътуват заедно, като си поделят разходите за пътуването. Дава се възможност за превоз или изпращане на товари до различни места. Предлаганата услуга от платформата Spodeleno-patuvane. com е напълно безплатна.

Vednaposoka. com е платформа за организиране на споделени пътувания с леки коли, чрез която потребителите могат да предлагат превоз със собствените си коли или да търсят такъв от други потребители. Според платформата споделеното пътуване е когато шофьор и един или повече пътници се споразумеят да изминат дадено разстояние с едно превозно средство и при това разделят разходите си за пътуването.

В хода на производството КЗК е поискала от Юбер. Б. В информация и доказателства по преписката, между които и представяне на копие от надлежно заверен отчет за всеобхватния доход на дружеството (отчет за приходите и разходите) за 2014 г. Юбер Б. В. прилага финансов отчет на дружеството за 2013 г., като посочва, че според холандското законодателство финансовите отчети за 2014 г. подлежат на обявяване през 2016 г., както и че дружеството не оперира на българския пазар и следователно няма оборот от продажби в България. С напомнително писмо КЗК указва на Юбер Б. В., че към становище вх. № към КЗК -227 от 26.05.2015 г. е приложен баланс за 2013 г., а не надлежно заверен отчет за приходите и разходите за 2014 г. С писмото е изискано представяне в 7- дневен срок на надлежно заверен отчет за всеобхватния доход (отчет за приходите и разходите) за 2013 г. В отговора на Юбер Б. В. се изтъква, че съгласно холандското законодателство Юбер Б. В. е задължено да изготвя и публикува предоставения на Комисията с предходно писмо отчет за 2013 г. Отчетът е публикуван и в Търговския регистър по регистрацията на дружеството. Твърди се, че КЗК няма право да изисква от чуждестранни лица изготвянето на счетоводни документи в съответствие с българското законодателство, които не са необходими и изготвени съгласно приложимото за тях законодателство. Това противоречи на европейското законодателство и принципи като цяло и на свободата на установяване и доставка на услуги /чл. 49 и чл. 56 от ДФЕС/. Според холандското законодателство Юбер Б. В. следва да подаде финансовите си отчети за 2014 г. до януари 2016 г., като е задължено да разкрива/оповестява само баланс. И. на Юбер Б. В. не са склонни да разкриват никаква финансова информация за дейността си.

До приключване на проучването по преписка № КЗК/227/281/2015 г. от страна на Юбер Б. В. не е предоставен отчет за всеобхватния доход (отчет за приходите и разходите) за 2013 г., респективно за 2014 г., нито данни за нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г. и 2014 г.

Копие от надлежно заверен отчет за всеобхватния доход (отчет за приходите и разходите) за 2014 г. е поискан и от Разиер Опърейшънс Б. В. В своя отговор до КЗК Разиер Опърейшънс Б. В. посочва, че дружеството е новоучредено, с първоначално вписване в Търговския регистър към Холандската търговска камара през 2014 г. и финансовите отчети следва да бъдат обявени през януари 2016 г. Посочва се, че дружеството не осъществява дейност на българския пазар и няма оборот от продажби в България. Застъпва се становище, че КЗК няма право да изисква от чуждестранни лица изготвянето на счетоводни документи в съответствие с българското законодателство, които не са необходими и изготвени съгласно приложимото за тях законодателство. Това противоречи на европейското законодателство и принципи като цяло и на свободата на установяване и доставка на услуги /чл. 49 и чл. 56 от ДФЕС/.

До приключване на проучването по преписка № КЗК/227/281/2015 г. Разиер Опърейшънс Б. В не предоставя на Комисията отчет за всеобхватния доход (отчет за приходите и разходите), включително и междинен отчет за шестмесечието от началото на осъществяване на дейността на дружеството, нито данни за нетните приходи за продажби на дружеството за 2014 г.

Въз основа на описаната по- горе фактическа обстановка по делото, КЗК е достигнала до следните правни изводи:

КЗК е приела, че спрямо поведението на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. е приложим действащия ЗЗК, тъй като в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗЗК се предвижда, че е приложим по отношение на всички предприятия и сдружения на предприятия, които извършват дейността си на територията на Република България или извън нея, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната.

Комисията е счела за безспорно установено, че Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност. По- конкретно, Юбер Б. В. предлага на българския пазар услугата UberX чрез мобилното приложение Uber. Платформата Uber предоставя онлайн достъп до софтуера на приложението и свързване на ползватели-пътници и ползватели-водачи на мобилното приложение за осъществяване на заявки за пътуване на територията на гр. С.. Обсъждайки данните по делото, КЗК е счела, че платформата е разработена като апликация за ползватели-пътници и апликация за ползватели - водачи, до всяка една от която достъп имат само потребители, действащи в определеното качество "пътник" или "шофьор". Общите условия на Юбер Б. В., публикувани на сайта на дружеството, регламентират отношенията между Юбер Б. В. както с потребителите – пътници, така и с потребителите – шофьори. Според Комисията, Разиер Опърейшънс Б. В. осъществява дейност, свързана с генериране на потенциални клиенти на ползвателите-водачи на мобилното приложение Uber във връзка с предлагането на българския пазар услугата UberX на територията на град С..

Двете дружества са част от групата на Юбер и са обвързани помежду си чрез договор за лиценз и услуги от 14.04.2015 г., по силата на който Юбер Б. В. дава право на Разиер Опърейшънс Б. В. да използва приложението Uber за предоставянето на услуги, даващи възможност на шофьори да получават и приемат заявки за пътуване. В този смисъл ответните страни са обвързани с предоставянето на процесната услуга в нейната цялост, тъй като същата не би могла да се осъществи, ако не функционират паралелно двете апликации на приложението. В подкрепа на извода за обвързаността на дружествата по повод предоставянето на услугата UberX са и клаузите на посочения договор за лиценз и услуги, съгласно които след завършване на заявеното пътуване, изтеглените суми от картата на пътника постъпват по сметка на Юбер Б. В., като последното дружество управлява тези суми по начин, който има характер на защитена тайна.

С оглед тези констатции, КЗК е приела, че двете ответни страни са ангажирани с предоставянето на услугата и действията, които извършват в тази връзка, са взаимно обвързани и обусловени, поради което не могат да бъдат разделени, а следва да бъдат анализирани в съвкупност с оглед на събраните по преписката доказателства и предвид установените в проучването факти, относими към поведението на страните.

КЗК е приела, че релевантна в производството е дейността на ответните страни по предлагане на услугата UberX, представляваща услуга по предоставяне на достъп до мобилното приложение Uber, организиране и свързване на две страни за извършване на пътуване чрез мобилното приложение Uber, осъществявана в Р. Б. на територията на град С.. В този смисъл предмет на проучване е доколко предлаганата от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. услуга UberX се осъществява в противоречие на добросъвестната търговска практика и съставлява нарушение на ЗЗК, визирано в нормата на чл. 29 от ЗЗК.

Комисията е приела, че при предоставянето на услугата UberX Разиер Опърейшънс Б. В. търси активно шофьори, притежаващи собствени автомобили, и които следва да отговарят на определени от дружеството изисквания, подробно описани в Общите условия на услугата, публикувани в интернет пространството на сайта http: //uber. com/. Чрез мобилното приложение Uber ползвателите-пътници подават заявки за извършване на превоз по определен от тях маршрут. Сред установяванията на Комисията е че самата платформа определя най-близко намиращия се активен ползвател-водач в района, който се явява изпълнител на заявката на пътника. В този смисъл, чрез приложението се опосредява връзката между двете страни по извършване на превоза по зададени от пътника критерии.

Юбер Б. В. е определило ценова тарифа за услугата UberX, която се формира от няколко компонента, приложими кумулативно, а именно: цена за разстояние (изчислявана на километър) + цена за продължителност на пътуването (изчислявана на минута) + първоначална/основна такса + минимална такса (във фиксиран размер), както и такса за анулиране.

Въз основа на изложеното Комисията е заключила, че операторът на платформата – Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. де факто се явяват организатори на заявеното от пътника пътуване по определените от последния критерии – начална и крайна точка на пътуване срещу възнаграждение.

КЗК е приела, че услугата предлагана от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. не може да се определи като вид споделено пътуване, тъй като споделено пътуване е налице, когато шофьор предоставя транспорт на един или няколко пътници, без нито един от участниците да има финансова печалба, т. е при солидарна уговорка между пътуващи в една посока да се придвижват в един автомобил, вместо всеки да пътува със собствената си кола. При анализираната услуга, предлагана от Юбер Б. В. и Разиер са налице съществени отлики с механизма на действие на споделеното пътуване, тъй като при нея се определя цена на пътуването, генерират се приходи от дейността, поставят на конкретни критерии за изпълняване на услугата, касаещи вида на превозното средство и ползвателя-водач.

В този смисъл КЗК е приела, че визираните отлики между споделеното пътуване и услугата UberX същевременно правят последната изключително сходна с услугата, която предоставят мобилните приложения TaxiMe и Taxistars, които свързват потребителите с таксиметрови шофьори, лицензирани водачи с валидно удостоверение за "В. на лек таксиметров автомобил", издадено след успешно полагане на изпит, валидно за съответната община, отговарящи на определените в Наредба № 34/1999 г. изисквания за извършване на таксиметров превоз на пътници, като издадени разрешителни от съответната община и районните автомобилни администрации.

Същественото в конкретния случай е, че организираният и предоставяният чрез мобилните приложения TaxiMe и Taxistars превоз се осъществява в съответствие с нормативните изисквания на действащото българско законодателство, докато услугата UberX не поставя такива изисквания към организирания превоз.

На следващо място КЗК е приела, че за разлика от посочените две платформи (TaxiMe и Taxistars), които не определят цени за пътуването, Юбер Б. В. определя цена на пътуването еднаква за всеки потребител, а именно цена за изминато разстояние на километър, за минута, начална такса и такса за отмяна, като крайната цена зависи от маршрута на пътника. Предвид факта, че фиксираните цени на услугата UberX изключително много наподобяват цените, характерни за таксиметровите услуги, които са определени на същия принцип (първоначална такса, цена на км. за изминат пробег, цена за престой, за повикване и др.) услугата предоставяна от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. наподобява услугата таксиметров превоз на пътници, която обаче, както по горе се посочи, се извършва от лицензирани превозвачи и таксиметрови шофьори. В тази връзка КЗК е направила извода, че предоставяната от ответните страни услуга UberX има белезите на таксиметров превоз на пътници.

Предвид гореизложеното, Комисията е достигнала до крайния извод, че процесната услуга UberX е иновативна алтернатива на обществения превоз на пътници, но при предоставянето й Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. не поставят изисквания пред изпълнителя на превоза да отговаря на определените в българското законодателство изисквания към шофьорите и техните автомобили, а именно лицензи и разрешителни за извършване на таксиметров превоз. В този смисъл при предоставянето на процесната услуга Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. нарушават добросъвестната търговска практика, поради противоречие с нормативно установените правила, уреждащи извършването на таксиметровия превоз. Посредством липсата на изрично изискване от страна на ответните дружества към водачите, фактически осъществяващи превоза, да отговарят на нормативно установените правила, по същество Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. създават условия за заобикаляне на закона, спестявайки на ползвателите-водачи средствата за издаване на необходимите лицензи и разрешителни за извършване на таксиметров превоз.

Така описаното поведение на ответните дружества е определено от Комисията като недобросъвестна практика в разрез с лоялната конкуренция. Изводът на КЗК е, че дружествата са нарушили правилата на честната конкуренция, като са си осигурили нелоялно предимство и са извлекли икономическа полза от това поведение, с което са нарушили състава на чл. 29 ЗЗК. С поведението си по повод предоставянето на услугата UberX, Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. нарушават добросъвестната търговска практика и от гледна точка на обстоятелството, че независимо от представянето си за платформа, която предоставя споделено пътуване, осъществяваната от тях дейност има възмезден характер.

На следващо място по отношение на задължението на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. за оказване на съдействие в хода на производството, КЗК е приела, че независимо от многократно отправените искания от страна на Комисията за предоставяне на информация и данни относно нетните приходи за продажби на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В., удостоверени със съответни доказателства – отчет за приходите и разходите или друг надлежен писмен документ, изходящ от ответниците, до приключване на проучването по преписка № КЗК/227/281/2015 г. от страна на Юбер Б. В. и на Разиер Опърейшънс Б. В. не е предоставен нито отчет за приходите и разходите на всяко от дружествата, нито друг документ, от който да са видни нетните приходи от продажби на Юбер Б. В. за 2014 г. или за 2013 г. и на Разиер Опърейшънс Б. В. за периода на осъществяване на търговската дейност.

Комисията е счела, че независимо дали и кога според действащото законодателство предприятието има задължение за изготвяне на междинни, съответно годишни счетоводни отчети за приходите и разходите, изготвянето на такива е възможно във всеки един момент при водена редовна текуща счетоводна отчетност на дружеството и въз основа на наличните данни и информация за приходите и разходите на дружеството. Изготвяне на отчет за шестмесечие, както и предоставянето на информация за нетните приходи от продажби за дейността на дружеството за 2014 г. е изцяло във възможностите на Разиер Опърейшънс Б. В., независимо от източника на необходимата изходна информация и начина, по който следва същата да бъде обработена, включително, но не само, чрез проверка на първични счетоводни документи, счетоводни ведомости и сметки и въобще на всички относими източници, с които дружеството разполага и които съдържат първоначални или обобщени данни за приходите и разходите на предприятието. Още повече, че съгласно лицензионния договор между Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. има задължение да води периодична отчетност във връзка с осъществяваната дейност.

С оглед на гореизложеното Комисията приема, че в настоящото производство Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. нарушават законово уреденото задължение за съдействие, като не предоставят изисканата от Комисията информация в срок, пълнота, точност и своевременност, с достоверен и незаблуждаващ характер по смисъла на чл. 46 от ЗЗК във връзка с чл. 47, ал. 4 и 5 от ЗЗК.

По отношение на имуществените санкции, които следва да бъдат наложени на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В, КЗК е отчела, че данни за реализираните от двете дружества нетни приходи от продажби за предходната финансова година не са налични, поради което санкциите следва да бъдат определени в абсолютна левова стойност, а не като процент от нетните приходи.

В съответствие с принципа, че санкцията следва да е съобразена с вида и характера на нарушението, Комисията е приела, че размерът на имуществените санкции следва да бъде в размер на 50 000 лв. за всяко от извършените нарушения.

С оглед очертания вече предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбите и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, както и е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити.

На първо място следва да бъде обсъдено като неоснователно оплакването на жалбоподателите за нищожност на атакувания акт поради липса на компетентност на националния орган по конкуренция. ЗЗК е приложим по силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 към всички предприятия, извършващи дейност в България, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Несъмнено "Юбер. Б. В" и "Разиер Опърейшънс Б. В. " извършват дейност в България, като законодателят не е въвел разграничение между това дали нарушаването на конкуренцията се извършва чрез поведение на определено предприятие в интернет или в реално физическо място на осъществяване на стопанската дейност.

Неоснователно е и оплакването за недопустимо обединяване на производството по преписка № КЗК-227/2015 г. и преписка КЗК-281/2015 г. с определение № ПРЗ-534/10.06.2015 г. на КЗК. Тезата на жалбоподателите, че с това обединяване са нарушени процесуалните им права, че са засегнати интересите им не намират опора в данните по делото. Напротив, с оглед процесуална икономия и идентичен предмет на производствата, същите правилно са обединени.

На следващо място, настоящият състав намира, че противно на твърденията в жалбата, в проведеното производство не са допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства, представени от страните, относими към извършеното проучване.

Неоснователни са и изложените възражения за допуснато нарушение на административно- производствените правила във връзка с действията на Комисията по предоставянето на достъп на страните до материалите по преписката. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗЗК страните и конституираните заинтересовани лица в производството имат право на достъп до всички материали, събрани в хода на проучването, с изключение на материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и вътрешни документи на комисията, включително кореспонденция с Европейската комисия и други национални органи по конкуренцията на държавите - членки на Европейския съюз. Систематичният анализ на разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК налага извода, че страните и заинтересованите лица имат право на достъп до всички материали, съответно КЗК е длъжна да осигури пълна откритост и да предостави цялата информация по преписката във връзка с проведеното от работния екип проучване, но това право на страните, съответно задължение на Комисията, няма абсолютен характер и може да бъде ограничено. Изрично са предвидени две изключения от правото на достъп до преписката, свързани с документите и материалите, които съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, както и с вътрешните документи на комисията, включително кореспонденцията с Европейската комисия и други национални органи по конкуренцията на държавите - членки на Европейския съюз.

Съгласно чл. 55, ал. 4 от ЗЗК процедурата, уреждаща достъпа, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон, се урежда с правила, приети от Комисията. С решение № 161/19.02.2009 г., изм. с решение № 246/13.03.2013 г. КЗК е приела Правила за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. С тях са уредени редът за предоставяне на достъп до материалите, изискванията за определяне на информацията като поверителна, както и редът за разкриване на поверителна информация. Съгласно раздел III от Правилата всяко лице, което предоставя или е предоставилo материали в хода на производство по ЗЗК, посочва материалите или тези части от тях, за които твърди, че съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна по смисъла на ЗЗК и следва да бъдат защитени от достъп като поверителни. Комисията от своя страна преценява дали поверителната информация е от значение за упражняване на правото на защита на страните и съответно дали има основание да предостави достъп на страните и до поверителните материали.

В конкретния случай съдът счита, че законосъобразно КЗК не е предоставила достъп на страните, до материалите, които са посочени, като производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон. В този смисъл правилно КЗК е счела, че съдържанието на поверителните папки е представлявало чувствителна информация за предоставилите я и разкриването на тази информация би могло сериозно да увреди интересите на съответните предприятия. От друга страна липсата на достъп до папките, съдържащи защитена тайна, не нарушава правото на защита на страните до степен, която да ги поставя в невъзможност да реагират срещу доказването на нарушението. В този смисъл съдът счита, че е спазен балансът и съотношението между принципа за равенство в производството и принципа за защита на поверителната информация.

Неоснователно е и твърдението, че не е изследвано наличието на конкурентни отношения между страните по преписката. Наличието на конкурентни отношения между страните по спора е елемент, който не подлежи на изследване в случаите, при които производството е образувано служебно на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК и по него няма насрещни страни, какъвто е настоящият случай.

Неоснователно е още и оплакването, че не са изследван съответния пазар, като аргументите за това се съдържан по- горе в мотивната част, където е възпроизведен анализа на Комисията досежно позиционирането на платформата Uber на национално ниво.

Не могат да бъдат споделени оплакванията на жалбоподателите за допуснати нарушения на материално- правни разпоредби, но преди да бъде анализиран подхода на Комисията по приложението на материалния закон, настоящият състав намира за необходимо да посочи следното:

Преди да бъде даден отговор на въпроса дали осъществяваната от Юбер. Б. В и Разиер Опърейшънс Б. В. дейност противоречи на добросъвестната търговска практика и е в нарушение на чл. 29 ЗЗК, несъмнено следва да бъде даден отговор на други два обуславящи въпроса, а именно: какъв е характерът на извършваната от двете дружества услуга UberX и кои са приложимите разпоредби към тази услуга с оглед нейната безспорна специфичност.

Ноторно известно е, че погледнато през призмата на Европейския контекст, към настоящия момент нито националните органи по конкуренция, нито националните съдилища в Европа, са формирали единно становище по въпроса дали Юбер представлява транспортна услуга, която следва да бъде регламентирана от съответните разпоредби в областта на транспорта като еквивалентна на таксиметровите услуги, или следва да бъде характеризирана като "услуга на информационното общество" и в резултат на това да се подчинява на съвсем различни правила. Това е, всъщност, и основният спорен въпрос по настоящото дело, който следва да бъде разгледан в светлината на Решение от 20 декември 2017 г. от Съда на Европейския съюз СЕС по дело С- 435/15 Asociaciуn Profesional Elite Taxi срещу Uber Systems SpainSL, до постановяването на което бе спряно и производството по делото с оглед извършената преценка, че същото е от значение за правилното решаване на разглеждания спор.

Решението е постановено по повод преюдициално запитване отнасящо се до тълкуването на член 56 ДФЕС, член 1 от Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти и правила относно услугите на информационното общество, изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 г. (наричана по-нататък "Директива 98/34"), член 3 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) и членове 2 и 9 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар. Запитването е отправено в рамките на спор, фактите по който са аналогични на тези в настоящото производство Спорът е между Asociaciуn Profesional Elite Taxi, професионална организация на таксиметровите шофьори в град Б. (Испания), и Uber Systems Spain SL, дружество, свързано с Uber Technologies Inc., във връзка с предоставянето от това дружество, без административни лицензи и разрешения, чрез приложение за смартфон на платена посредническа услуга, позволяваща да се осъществи връзка между непрофесионални шофьори, които използват собствените си превозни средства, и лица, които желаят да ползват градски превоз.

Съдът е уточнил правната квалификация на горепосочената услуга с оглед на правото на Съюза. На първо място, СЕС е приел, че посредническа услуга, позволяваща предаване посредством приложение за смартфон на информация относно резервацията на транспортната услуга между пътника и непрофесионалния шофьор, използващ собственото си превозно средство, който ще извърши превоза, по принцип отговаря на критериите, за да бъде квалифицирана като "услуга на информационното общество" по смисъла на член 1, точка 2 от Директива 98/34, към който препраща член 2, буква a) от Директива 2000/31, а като "услуга в областта на транспорта" по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123. ( т. 35). Съдът, обаче, е отбелязал, че посредническата услуга не се свежда само до посредническа услуга, състояща се в свързване посредством приложение за смартфон на непрофесионални шофьори, използващи собствените си превозни средства, с лица, желаещи да ползват градски превоз (т. 37). В това отношение СЕС е констатирал, че извършваната от съответното дружество посредническа услуга е неразривно свързана с предлаганата от него услуга по индивидуален градски превоз, като се има предвид, на първо място, фактът, че това дружество предоставя приложение, без което тези шофьори не биха извършвали транспортни услуги, а лицата, желаещи да ползват градски превоз, не биха прибягвали до услугите на посочените шофьори, и на второ място, фактът, че посоченото дружество упражнява решаващо влияние върху условията на предоставяне на услугата от такива шофьори, по-специално като определя максималната цена на курса, събира тази цена от клиента и след това плаща част от нея на непрофесионалния шофьор на превозното средство, и упражнява определен контрол по отношение на качеството на превозните средства и на техните шофьори, както и по отношение на поведението на последните, който може евентуално да доведе до изключването им (т. 38 и 39). Въз основа на тези обстоятелства Съдът стига до извода, че разглежданата по това дело посредническа услуга трябва да се счита за неразделна част от една обща услуга, чийто главен компонент е транспортна услуга, и следователно да се квалифицира не като "услуга на информационното общество" по смисъла на член 1, точка 2 от Директива 98/34, към който препраща член 2, буква a) от Директива 2000/31, а като "услуга в областта на транспорта" по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123 (т. 40). Въз основа на тези мотиви СЕС е достигнал до заключението, че за разглежданата посредническа услуга не се прилага Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар, тъй като съгласно член 2, параграф 2, буква г) от същата директива услугите в областта на транспорта са сред изрично изключените от нейното приложно поле (т. 43). Воден от тези мотиви СЕС е приел, че този извод следва да бъде съотнесен към разглежданата в главното производство посредническа услуга.

Анализирайки приетото от СЕС, жалбоподателите обосновават тезата, че в решението не е имплицитно посочено, че посредничеството в случая представлява транспортна услуга или че Юбер Б. В. предоставя транспортни услуги. Според тях Съдът само е констатирал, че принципно услугата за посредничество на Юбер е услуга на информационното общество, и само по изключение, ако са изпълнени определени обстоятелства, тя може да се счита за услуга в областта на транспорта. Тези доводи на жалбоподателите намират своето директно опровержение в мотивите на СЕС, синтезирани по- горе, в които разглежданата посредническа услуга е възприета като неразделна част от една обща услуга, чийто главен компонент е транспортна услуга, и следователно е квалифицирана не като "услуга на информационното общество" по смисъла на член 1, точка 2 от Директива 98/34, към който препраща член 2, буква a) от Директива 2000/31, а като "услуга в областта на транспорта" по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123. Обосновавайки така приетата правна квалификация, СЕС се е позовал на предходна своя практика, съгласно която понятието "услуга в областта на транспорта" обхваща не само транспортните услуги като такива, но и всяка услуга, неразривно свързана с физическо действие на придвижване чрез превозно средство на хора или стоки от едно място на друго (вж. в този смисъл решение от 15 октомври 2015 г., Grupo Itevelesa и др., C-168/14, EU: C: 2015: 685, т. 45 и 46 и становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г., EU: C: 2017: 376, т. 61). Следователно Директива 2000/31 не следва да намери приложение в разглеждания случай.

В контекста на изложеното следва да бъде цитирано становището на генералния адвокат по дело С- 435/15 M. Szpunar, което е потвърдено от Съда в решението по дело С-434/15. Според него, тезата на Юбер, че дружеството само осъществява връзка между предлагането (на градски превоз) и търсенето, е "омаловажаване на неговата роля" (т. 43). Действително, и в разглеждания случай следва да се счете, с оглед установената по делото фактическа обстановка, че жалбоподателите правят много повече от това да осъществяват връзка между предлагането и търсенето, тъй като самите те създават това предлагане и упражняват контрол върху факторите, които са икономически релевантни за лансираната в рамките на платформата UberХ услуга по превоз. Настоящият състав намира, че следва да подчертае, че дружествата не само не са обикновени посредници между шофьори, които са готови да предложат услуга по превоз, и пътници, които търсят такава услуга, но дори напротив: както уместно е подчертано в становището на генералния адвокат M. Szpunar "Uber е истински организатор и оператор на услуги по градски превоз в тези градове, в които услугата се предлага. Макар да е вярно, както твърди Uber в писменото си становище по настоящото дело, че неговата концепция е новаторска, тази иновация все пак попада в областта на градския транспорт" (т. 61).

Тук е систематичното място да бъде обсъдена тезата на жалбоподателите, че услугата UberХ е информационна онлайн услуга, улесняваща градски споделени пътувания при поискване, което позволява на лица, притежаващи собствен автомобил, да споделят ползването на своите лични превозни средства и да възстановят разходите по притежанието и ползването на автомобилите си; споделяйки разходите за пътуване, пътуващите се придвижват из града, срещу по- малко пари, докато собствениците на автомобилите имат полза от споделянето на разноските за своя автомобил. В синтезиран вид тази теза може да бъде разгледана като опит да бъде определена платформата UberХ като предприятие от т. нар. "икономика на споделянето" (Съобщение на ЕК "Европейска програма за икономиката на сътрудничеството" СОМ(2016) 356 окончателен, стр. 3). Настоящият състав намира, че дейността на двете дружества не може да се счита за платформа за споделено пътуване, след като в рамките на тази платформа шофьори предлагат на пътници услуга по превоз до избрана от пътника дестинация и за това получават в определен възнаграждение. Всъщност, подробни аргументи именно в тази насока се съдържат и в мотивите на обжалваното решение, като КЗК е направила обстоен преглед на характеристиките на споделеното пътуване, отчитайки начина на функциониране на проучени платформи и сайтове за такова пътуване, подробно възпроизведени по- горе в мотивите на настоящия съдебен акт. Обосновано комисията е посочила, че за разлика от "споделеното пътуване" чрез платформата UberХ се формират приходи; ползването на мобилното приложение Uber не е безплатно за потребителите - водачи, т. е. не е налице елементът безвъзмездност, характерен за платформите за споделено пътуване; поставят се конкретни критерии за изпълнение на услугата, касаещи вида на превозното средство и ползвателя- водач.

В продължение на този анализ КЗК е разгледала съотнасянето на услугата UberХ към услугата, която предоставят мобилните приложения Taxime и Taxistars, оперирани от български предприятия. Съпоставката, направена от Комисията е обобщена в мотивите на обжалваното решение, а изводите досежно двете съществени разлики с посочените платформи се споделят от настоящата инстанция. Съобразно данните по делото, дружествата, опериращи посочените две приложения, за разлика от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В., сключват договори с лицензирани таксиметрови шофьори и/или таксиметрови компании, които по надлежен ред удостоверяват, че имат право да извършат таксиметров превоз и/или са превозвачи по смисъла на българското законодателство. И още- Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. определят цена на пътуването еднаква за всеки потребител: цена за изминато разстояние на километър, за минута, начална такса и такса за отмяна, като крайната цена зависи от маршрута на пътника, а сравняваните платформи не определят такива цени.

Въз основа на изложеното по-горе по отношение правния анализ на настоящия казус, съдът намира, че след извършената проверка за наличие или липса на съществени различия с услугата, предмет на разглеждане по дело С-434/15, се налага извод, че услугата UberХ не разкрива съществени различия с анализираната по посоченото дело. Мотивиран от това, настоящият състав приема, че разглежданата посредническа услуга съставлява "услуга в областта на транспорта", за нея не е приложим член 56 ДФЕС, отнасящ се общо до свободното предоставяне на услуги, а член 58, параграф 1 ДФЕС, който е специална разпоредба, предвиждаща, че "свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дела, отнасящ се до транспорта" (вж. в този смисъл решение от 22 декември 2010 г., Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C-338/09, EU: C: 2010: 814, т. 29 и цитираната съдебна практика). По отношение на процесната услуга, доколкото е квалифицирана като "услуга в областта на транспорта", не е приложима и Директива 2006/123, тъй като съгласно член 2, параграф 2, буква г) от тази директива услугите от този вид са сред изрично изключените от приложното поле на посочената директива.

По тези съображения следва да бъдат обсъдени като неоснователни доводите в жалбата, че UberХ като платформа за сътрудничество осъществява "услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба на получателя на услугата" (чл. 2, б. "а" от Директивата за електронната търговия) и чл. 1, § 1, б. "б" от Директива 2015/1535, както и приложение 1 към последната за индикативния списък на услугите, които не попадат в обхвата на това определение). Неоснователността на тези доводи обуславя и извода, че процесната услуга не е "услуга на информационното общество". Дейността на двете дружества следва да бъде определена като обхваната от изключението от свободното предоставяне на услуги по чл. 58, пар. 1 ДФЕС. В този смисъл, услугата UberХ може да подлежи на съответно специфично за сектора регулиране при условие, че въведените изисквания са недискриминационни- необходими за постигането на ясно определена цел от обществен интерес, и пропорционални за постигането на този интерес (чл. 90- чл. 100 от Дял VІ Транспорт от ДФЕС). Именно такава преценка следва да бъде направена от съда и през нейната призма подлежат на преценка изводите на Комисията за приложимостта на националните норми, на които националният орган по конкуренция се е позовавал в решението.

Жалбоподателите се противопоставят на квалифицирането на услугата като такава, разкриваща белезите на таксиметров превоз на пътници, като считат, че Законът за автомобилните превози е неприложим в случая. Те още считат, че процесната услуга разкрива специфики, които препятстват разглеждането й като част от "обществен превоз". Възраженията са неоснователни.

Настоящият състав намира, че веднъж възприета като "услуга в областта на транспорта", процесната услуга действително, както е приела и КЗК, разкрива белезите на иновативна алтернатива на обществения превоз на пътници, чрез която Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. чрез мобилното приложение Uber, организират заявено от пътника пътуване по определените от последните критерии- начална и крайна точка на пътуване срещу възнаграждение, като осъществяват връзката между пътника и фактическия изпълнител на превоза (водача). Вярно е, че новаторският характер на платформата до голяма степен се дължи на използването на нови технологии за организиране на обсъжданите градски превози, например геолокацията и смартфоните, но макар и иновативна алтернатива, все пак предоставяната услуга се характеризира като услуга по превоз и това ? придава икономически смисъл. По тези съображения няма основание да се приеме, че не намират приложение съответните разпоредби от ЗАвтП. Прочитът им налага извод, че с тях се постигат едни и същи цели с тези, заложени в ДФЕС, без това да води до ограничаване на свободата на предоставяне на услуги, по- специално в сектор "Транспорт". Следва да се подчертае, че лицензионният или разрешителният режим е съвместим със свободното предоставяне на услуги, при условие, че чрез него се защитава императивно съображение от обществен интерес, изразяващо се в по- висока защита на интересите на потребителите и повишаване гаранциите за качество на услугата.

Ето защо, законосъобразно Комисията се е позовала на § 1, т. 1 и т. 3 от Закона за автомобилните превози и е обсъдила в контекста на проявените факти понятията "обществен превоз" и "превоз на пътници". Таксиметровият превоз на пътници е обществен превоз по смисъла на § 1, т. 1 от ЗАвтП- извършва се срещу заплащане, с лек автомобил до 5 места, включително мястото на водача, по заявен от пътника маршрут (чл. 2 от Наредба № 34/1999 г. за таксиметров превоз на пътници) и несъмнено сред нормативно установените изисквания за извършване на такава дейност е спазване на определен на национално ниво лицензионен режим. Предвид установеното от фактическа страна по спора, че предлаганите от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. услуги и услугите, предоставяни от други дружества чрез мобилни приложения, са взаимозаменяеми таксиметрови услуги, то няма основание да се счита, че за всички тях не важат едни и същи специфични правила за сектора. Не може да бъде споделена тезата на жалбоподателите, развита в писмената им защита, че сравняваните услуги не са взаимозаменяеми, тъй като при услугата, предлагана от платформата Uber, липсва възможност за спиране на улицата чрез вдигане на ръка. Това е така, тъй като от гледна точка на предоставянето на услугата градски превоз, същите водят до един и същи резултат- осъществяване на превоз на пътници. Ползвателите търсят шофьори с една единствена цел- да бъдат превозени от една точка до друга, като някои незначителни разлики в начина на свързване не могат да променят този извод.

При това търсене, обаче, двете дружества не поставят изисквания пред изпълнителя на превоза да отговаря на въведените в националното ни законодателство изисквания към шофьорите и техните автомобили, а именно лицензи и разрешителни за извършване на таксиметров превоз. В този контекст, правилно Комисията е приела, че посредством липсата на въведено изискване от страна на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. към водачите, фактически осъществяващи превоза, да отговарят на нормативно установени правила, по същество двете дружества са извлекли нелоялно предимство за себе си, което не биха получили при спазване на установените правила в закона, с което са осъществили състава на чл. 29 ЗЗК. С тази разпоредбата е установена обща забрана за нелоялна конкуренция: за всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност на едно предприятие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съставът на чл. 29 ЗЗК включва наличието на три елемента при условията на кумулативност: първият - извършено действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност; вторият - то да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и третият - то да уврежда или да е в състояние за увреди интересите на конкурентите. Квалифицирайки поведението на двете дружества с безспорно притежаваното от тях качество на стопански субекти, Комисията е извършила анализ за наличието на посочените елементи, доколкото липсата дори на един от тях би довела до несъставомерност. Като е съобразила легалната дефиниция на понятието, дадена в §. 1, т. 2 ДР на ЗЗК, в контекста на установените в производството пред нея факти, Комисията обосновано е счела, че се касае за поведение, което противоречи на добросъвестна търговска практика. Следва да бъде споделен извода, че с поведението си дружествата нарушават правилата на честната конкуренция, като си осигуряват нелоялно предимство и извличат икономическа полза от това поведение.

Изводите на съда не могат да бъдат от променени и от следните обстоятелства, върху които се акцентира в писмените бележки на жалбоподателите, а именно, че с платформата не се наемат шофьори, нито се отдават под наем автомобили за извършване на таксиметрови услуги. Действително, сложността на обсъжданите спорни отношения произтича от това, че КЗК е установила нарушение и е санкционирала двете дружества за действия на нелоялна конкуренция, които, поради естеството на услугата, фактически се извършват от физически лица- непрофесионални шофьори, които не отговарят на нормативно установените изисквания, тъй като не разполагат с лиценз за съответната дейност. Въз основа на обоснованата по-горе теза, обаче, че Юбер Б. В. Разиер Опърейшънс Б. В. не са "обикновени" посредници между пътници и шофьори, а организират и управляват цялостна система за градски превоз по заявка, те следва да носят отговорност не само за услугата по свързване на пътници с шофьори, но също и за дейността на последните. Обстоятелството, че тази дейност не е била санкционирана от ИА "АА", при наличие на нормативно установен ред в ЗАвтП за това, не влияе върху правилността на изводите на комисията, които са изградени на друга плоскост на защитими обществени отношения.

По всички изложени по-горе съображения, настоящият състав намира, че правилно с т. 1 и т. 2 от обжалваното решение Комисията е установила извършени нарушения от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. по чл. 29 ЗЗК.

В заключение на изложеното досежно установеността на извършените нарушения от двете дружества по чл. 29 ЗЗК, настоящият състав намира за необходимо да посочи, (като това е било признато в съответния национален контекст и от редица други решаващи съдилища на държави- членки в ЕС, сезирани през последните години с казуса "Юбер"), че понастоящем действащото българско законодателство от деветдесетте години на миналия век не може да се прецени като съответно в пълна степен на динамиката на един такъв бизнес модел какъвто е услугата Uber X. Това обаче, по никакъв начин не налага извод, че казусът не следва да бъде решен чрез приложението на действащите национални норми, с оглед принципите на законност, предвидимост и правна сигурност. Както е посочено и в решение С-434/15, "Европейският парламент и Съветът на Европейския съюз не са приели общи правила или други мерки на основание член 91, параграф 1 ДФЕС за услугите по индивидуален градски превоз и за неразривно свързаните с тях услуги, каквато е разглежданата в главното производство посредническа услуга. Следователно съгласно действащото към момента право на Съюза държавите членки са тези, които трябва, при спазване на общите правила на Договора за функционирането на ЕС, да уредят условията за предоставяне на посреднически услуги като разглежданите в главното производство" (т. т. 46 и 47).

По отношение твърдяната неправилност на решението досежно неизпълнението на задължението за съдействие от двете дружества

В акта на КЗК изключително подробно е мотивирана установената фактическа обстановка, обосновала извод, че с поведението си дружествата са нарушили задължението си по чл. 46 ЗЗК. Същата е правилно установена и съответства на данните по делото, обсъдена е и по- горе в мотивите на настоящото решение, поради което не следва да бъде преповтаряна. При пълно възприемане на изложеното от КЗК, настоящият състав счита, че двете дружества действително са нарушили нормативно установеното задължение за съдействие, като не са предоставили изисканата от Комисията информация в срок, пълнота, точност и своевременност, с достоверен и незаблуждаващ характер по смисъла на чл. 46 от ЗЗК вр. чл. 47, ал. 4 и ал. 5 ЗЗК.

Относно определения размер на имуществените санкции:

1. По отношение наложените санкции за неизпълнение на задълженията за съдействие:

Правилно Комисията е приела, че непредставянето на отчет за приходите и разходите, съответно на данни за нетните приходи от продажби от стопанската дейност на Юбер Б. В. и на Разиер Опърейшънс Б. В., е обективно препятствие за извършване на проучването по преписка № КЗК/227/281/2015 г. и с непредставянето на тази информация се създават обективни пречки при упражняване на санкционните правомощия на КЗК и затруднения с оглед своевременното приключване на производството по преписката. Ето защо и Комисията се е позовала на Методиката за определяне на санкциите, като е аргументирала застъпеното от нея становище, че в настоящия случай, след като не разполага с данни за реализираните от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. нетни приходи от продажби за предходната финансова година по смисъла на цитираните норми, то при определяне на конкретния размер на имуществената санкция следва да намери приложение, принципа, заложен в чл. 17. 1. а от Методиката, където е предвидено, че в случаите, когато няма данни за реализирани нетни приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя размер на санкция в абсолютна левова стойност, а не като процент от нетните приходи. Видно от мотивите на оспорваното решение, Комисията, в съответствие с Методиката, отчитайки характера, значението и необходимостта на исканата от жалбоподателя информация за проучването, изрично е обосновала значимостта й, тъй като засяга основни факти. Отчетени са отегчаващите и смекчаващи отговорността доказателства, както и поведението на жалбоподателя, който въпреки многократно поисканата информация не коригирал поведението си. Така направената оценка на релевантните за определяне размера на наказанието факти съдът приема за правилна и обоснована, поради което не намира основание за промяна размера на наложената санкция. Предвид конкретиката на поведението на дружествата с оглед непредставянето на отчет за приходите и разходите, съответно за нетните приходи от продажби от стопанската дейност, КЗК обосновано е счела, че липсват смекчаващи отговорността обстоятелства, като е определила размер на имуществената санкция за неизпълнение на задължение за съдействие от 50 000 лв. по отношение на Юбер Б. В. и 50 000 лв. по отношение на Разиер Опърейшънс Б. В.

1. По отношение наложените санкции за нарушение на чл. 29 ЗЗК:

С оглед обстоятелството, че в хода на административното производство Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. не са предоставили данни за нетните приходи от продажби от дейността си, при определяне на имуществената санкция по чл. 29 ЗЗК, Комисията е приложила разпоредбата на т. 17. 1. по изложените по- горе съображения. Установила е период на извършване на нарушенията от всяко едно от двете дружества, считано от 09 декември 2014 г. до датата на постановяване на решението- 30.06.2015 г.

Като е обсъдила в какво се изразява поведението на всяко едно от дружествата, Комисията е описала кои техни действия приема за недобросъвестно поведение. Те са изложени по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, поради което не следва да бъдат преповтаряни.

Обоснован е изводът на Комисията, че с описаното поведение на Юбер Б. В. дружеството получава нелоялно конкурентно предимство и извлича икономически ползи в ущърб на субектите, които предоставят лицензиран таксиметров превоз. Правилно е прието, че степента на обществена опасност от това поведение на дружеството се увеличава в резултат на факта, че превозът срещу възнаграждение (лицензирания таксиметров превоз) е дейност от важен обществен интерес, което именно обуславя наличието на стриктна държавна регулация и специфични законови изисквания при осъществяването й. Предвид това КЗК обосновано е счела, че начинът на предлагане на услугата Uber X оказва съществен негативен ефект върху конкуренцията, тъй като се касае за комплексно поведение на Юбер Б. В., изразено чрез различни по характер фактически и правни действия, чрез което, като краен резултат, услугата Uber X се предлага по нелоялен начин. С оглед на всичко това, при отчитане вида на нарушението и обстоятелствата по осъществяването му, Комисията законосъобразно е приела, че нарушението следва да бъде квалифицирано като тежко по смисъла на Методиката и е приложила т. 17. 1 а, приемайки, че когато няма данни за реализираните нетни приходи от продажби, размерът на имуществената санкция за такова нарушение е до 50 000 лв. Определила е размер на имуществената санкция на Юбер Б. В. за установеното нарушение от 50 000 лв., който е индивидуализирани и нормативно съобразен.

Що се отнася до наложената санкция на Разиер Опърейшънс Б. В., настоящият състав намира, че също не са налице основания за нейната отмяна или намаляване. Както е посочено по- горе, въз основа на сключения с Юбер Б. В. договор за лиценз и услуги, Разиер Опърейшънс Б. В. предоставя достъп до приложението Uber на потребители- шофьори, в резултат на което последните имат възможност да получават и приемат заявки за пътуване срещу определено възнаграждение, а конкретните отношения с водачите се уреждат с договори, сключени между тях и Разиер Опърейшънс Б. В., предвиждащи определени изисквания по отношение на водачите, както и задължение за заплащане на определена такса. Отчитайки, че в договорите са предвидени определени изисквания, които не кореспондират с предвидените в българското законодателство изисквания по отношение на таксиметровия превоз, Комисията е счела, че Разиер Опърейшънс Б. В., като доставчик на услугата Uber X, аналогична на таксиметровия превоз, осъществява същата без да спазва задължителните законови изисквания за притежавани лицензи и разрешителни от страна на водачите, изисквания по отношение на автомобилите, цените на услугите и т. н. Недобросъвестният характер на поведението на дружеството и интензитетът на броя изтегляния на приложението от нелицензирани водачи (който е значителен, но обект на защитена тайна), обосновано са предопределили Извода на КЗК, че нарушението следва да бъде квалифицирано като тежко по смисъла на Методиката, при което размерът на имуществената санкция е до 50 000 лв., съгласно т. 17. 1 а от същата (при липса на данни за нетните приходи от продажби).

С оглед изхода на спора, искането на жалбоподателите за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. На КЗК разноски не се дължат, тъй като не е заявено искане за присъждането им.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,