Решение № 9640 от 13.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4299/2018 г.

Решение № 9640 от 13.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4299/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби съответно от "Д." ЕООД, Консорциум "Н. В.-1" дружество по ЗЗД, със съдружници "Н. В." ООД и "Т.-К." ООД и Агенция "Митници", против решение № 235 от 1.03.2018 г. по преписка № КЗК-23/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-601/32-330101/24.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници", за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства", открита с Решение № Р-175 от дата 8.04.2016 г. на възложителя; връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 1", при спазване на мотивите, изложени в решението; възлага се на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от "Д." ЕООД в размер на 1 000 (хиляда) лв.; оставя без уважение искането на Агенция "Митници" за възлагане на направените по производството разноски и оставя без уважение искането на Консорциум "Н. В. - 1" за възлагане на направените по производството разноски. Първата касационна жалба е подадена от "Д." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., район Витоша, бул. "Ц. Б. III" № 430, чрез пълномощника си адв. И. М. от САК, против частите от решението, с които преписката се връща на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 1", при спазване на мотивите, изложени в решението и се възлага на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от дружеството в размер на 1 000 (хиляда) лв. Излагат се доводи, че постановеното решение на КЗК е в неизпълнение на дадените от ВАС указания с решение № 9431/17.07.2017 г., постановено по адм. дело № 4081/2017 г. и отново КЗК не се произнесла по съществуването на посочените в жалбата основания за несъответствие на избрания за изпълнител участник Консорциум "Н. В.-1" с критериите за подбор на възложителя. Твърди се, че решението е неправилно и в частта за разноските, тъй като същите са намалени при липса на предпоставки за това. При подробно изложени съображения, прави искане за отмяна на оспорваното решение в обжалваните части, както и че претендира се присъждането на разноските сторени пред ВАС. Втората касационна жалба (наименувана като "Възражение", но по съществото си съдържа касационно-отменителни основания по чл. 209 АПК) е подадена от Консорциум "Н. В.-1" дружество по ЗЗД, със съдружници "Н. В." ООД и "Т.-К." ООД, чрез процесуален представител адв. К. Т., против решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства". Развива подробни доводи за неправилност на същото. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и претендира присъждане на разноски пред ВАС, като в това число и възнаграждение за адвокатска защита в полза на водещия партньор в Консорциума - "Н. В." ООД, Р. П. Третата касационна жалба е подадена от Агенция "Митници", чрез процесуален представител И. И., срещу решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-601/32-330101 от 24.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства". Излага доводи, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно, поради нарушение на материалния закон. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по трите касационни жалби. Касационният жалбоподател - Консорциум "Н. В. - 1", в писмен отговор както и в съдебно заседание прави искане за оставяне без уважение жалбата на "Д." ЕООД, като неоснователна. Касационният жалбоподател - "Д." ЕООД, в съдебно заседание, с обстоятелствени доводи в представен писмен отговор и в писмена защита оспорва подадените от Консорциум "Н. В. - 1" и Агенция "Митници" касационни жалби и прави искане за оставянето им без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са допустими, като подадени в законоустановения срок от страни в производството пред КЗК. На следващо място приема, че жалбата на "Д." ЕООД е основателна, следователно жалбите на другите касатори са неоснователни. Приема за основателно е оплакването на касатора "Д." ЕООД, че Комисията за защита на конкуренцията в нарушение на нормата на чл. 224 от АПК не е изпълнила указанията в отменителното решение № 9431/17.07.2017 г. по дело № 4081/2017 г. на ВАС, IV о. и не се е произнесла по релевираните с първоначалната жалба на "Д." ЕООД оплаквания за наличието на несъответствия на офертата на консорциум "Н. В.-1" ДЗЗД с изискванията за предварителен подбор на възложителя, както и с такива към техническите предложения на участниците. Предвид това прави предложение да бъде отменено обжалваното решение и на основание чл. 227 от АПК да се произнесе по същество, като бъде отменено решението на възложителя и да се върне преписката на същия за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от фазата на преценка за съответствието на участници с изискванията на възложителя. Върховният административен съд, в състав от Четвърто отделение като прецени наведените във всяка една от жалбите касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационните жалби като подадена от процесуално легитимирани страни в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. При обсъждане на посочените в жалбите пороци на решението и разгледани съобразно императивната разпоредба на чл. 218, ал. 2 АПК, съгласно която за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно, приема за установено следното: Касационното производство по настоящето дело е второ пред върховната инстанция след постановяване на решение № 9431 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4081/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение и спрямо него се прилагат разпоредбите на чл. 227, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. С обжалваното понастоящем решение е прието, че за да се изпълнят указанията, дадени с влязлото в сила съдебно решение № 9431 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4081/2017 г. на Върховен административен съд, Четвърто отделение, следва да бъдат обсъдени от КЗК доводите въведени в раздел III от жалбата на "Д." ЕООД с вх. № ВХР-2536 от 6.12.2016 г., както и да бъде осъществен внимателен анализ относно въведения с първоначалната жалба, предмет на проучването и произнасянето й в тази връзка, като в пълнота бъдат изследвани релевираните обстоятелства, както и да бъдат обсъдени мотивираните писмени становища. КЗК отново е разгледала само възраженията по техническото предложение и е приела, че офертата на Консорциум "Н. В. - 1", в частта по т. 8. "Метод на работа" от техническата спецификация, не е предложена възможност за задействане на системата, респективно спирането й, от операторите с отдалечено работно място, както и че от направеното възражение, че предложената система не позволява извършването на пълен цикъл на саниране, независимо от местонахождението на системния оператор. В тази насока възраженията са приети за основателни, тъй според закона, че всяко несъответствие на офертата с предварително обявените условия на обществената поръчка, без изключение, води до отстраняване. Следователно в разрез с предварително обявените условия, Консорциум "Н. В. - 1" е представил техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и въз основна на което участникът би следвало да бъде отстранен от процедурата. На следващо място КЗК е приела, че Консорциума е представил оферта под условие. За основателни са приети възраженията по отношение, че Консорциум "Н. В. - 1", не е изпълнил изискването на възложителя и не е представил "Програма за гаранционно обслужване на системата", с минимални изисквания, обхват съгласно т. 32 "Гаранционно обслужване". КЗК е приела, че в останалата част възраженията на "Д." ООД, касаещи техническата оферта на Консорциум "Н. В. - 1" са неоснователни, в това число: Неоснователно е възражението по отношение на офертата на класирания на първо място участник, в частта по т. 2 "Изпълнение" от техническата спецификация; На следващо място като неоснователно е възприето възражението от страна на "Д." ЕООД по отношение на т. 4 "Изисквания към транспортния автомобил на рентгеновата система", като се твърди, че е налице несъответствие в офертата на Консорциум "Н. В. - 1", в частност не е бил посочен разхода на гориво на двигателя и генератора поотделно. На следващо място са приети за неоснователни възраженията срещу съдържанието на протокола, тъй като КЗК е възприела, че съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), протоколът съдържа резултатите от разглежданите оферти, включително и кратко описание на предложенията на участниците. Като видно от тази разпоредба е направен извод, че комисията не е длъжна да възпроизвежда в протокола, отразяващ работата й, техническата оферта на "Н. В. - 1". В тази връзка са приети за неоснователни възражение за съдържанието на протокола по т. 6 "Експлоатационна среда", както и за умишлено пропускане на конкретни части от предложението на класирания на първо място участник по т. 7 ""Изисквания към електрозахранването, т. 10 "Представяне на изображенията", т. 11 "Странично /под ъгъл/ сканиране", т. 12 "Скорост на сканиране", т. 13 "Изображения в реално време" и т. 14 "Качество на изображението". За неоснователни са приети от страна на КЗК, следните възражения: видно от протокола, оферираната от страна на Консорциум "Н. В. - 1" рентгенова система, каквото е изискването на възложителя в т. 9 "Разграничаване на материалите" позволява откриване на цигари, а не на тютюневи изделия по отношение; видно от публичната информация за системата, същата не съответства на посочените в протокола размери съответно не покрива установените в документацията изисквания, по т. 20 "Размери на сканирания обект", както и че същите твърдения са били наведени и от "Д." ЕООД и по отношение на т. 43 "Допустими граници на мощност на дозата". КЗК е приела за установено, че са налице несъответствия между техническата оферта на Консорциум "Н. В. - 1" и изискванията на възложителя, като същият е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). А разглеждането на другите твърдения на жалбоподателя, касаещи офертата на класирания на първо място участник е безпредметно, тъй като произнасянето по същите не би могло да санира пропуските допуснати от този участник, както и да бъде основание за допускане на същия до по-нататъшно участие в процедурата. При този извод КЗК е постановил оспореното пред ВАС решение, в което отново: т. 1 - отменя като незаконосъобразно Решение № Р-601/32-330101 от 24.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства", открита с Решение № Р-175 от 8.04.2016 г. на възложителя; т. 2 - връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Н. В. - 1", при спазване на мотивите, изложени в настоящото решението; т. 3 - възлага на Агенция "Митници" да заплати направените по производството разноски от "Д." ЕООД, в размер на 1 000 (хиляда) лв.; т. 4 - оставя без уважение искането на Агенция "Митници" за възлагане на направените по производството разноски; т. 5 - оставя без уважение искането на Консорциум "Н. В. - 1" за възлагане на направените по производството разноски. Решението е постановено от компетентен орган, в необходимата писмена форма. При проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК на постановеният акт, съдът намира, че същият е недопустим, в частта му по т. 1 от диспозитива, поради следното: С решение № 9431 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4081/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение съдът се е произнесъл по законосъобразността на Решение № Р-601/32-330101 от 24.11.2016 г. на зам. -директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства", открита с Решение № Р-175 от дата 8.04.2016 г. на възложителя като е: Оставил в сила решение № 248 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-970/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, с която е отменено горецитираното решение на заместник-директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и е отменил решение № 248 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-970/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2, с която по жалба на "Д." ЕООД - гр. С., процедурата е върната на възложителя за ново провеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, съгласно мотивите на решението и преписката е върната в отменената част на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне. При новото произнасяне КЗК недопустимо е разгледала и отново с нарочен диспозитив е приела за незаконосъобразно решението на заместник-директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Същото вече безспорно е обявено за незаконосъобразно с влязлото в сила решение на ВАС. КЗК без да съобрази влязлото в сила решение на ВАС е допуснала такова съществено нарушение на процесуалните правила, че същото е довело до обезсилване на оспорваното решението на КЗК по т. 1 от диспозитива му и прекратяване на производството по преписката пред нея в тази й част. Именно във връзка с изложеното съдът приема, че възражението представляващо по същество касационната жалба на Консорциум "Н. В.-1" със съдружници "Н. В." ООД, и "Т.-К." ООД и жалбата по същество представляваща касационна жалба на Агенция "Митници", като подадени срещу решението на КЗК в тази му частта, която следва да се обезсили, са били допустими, но доводите им не следва да се разглеждат. По отношение на касационна жалба подадена от "Д." ЕООД съдът намира, че същата следва да се разгледа. Следва да се посочи, че в мотивите на решение № 9431 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4081/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение /стр. 13/ е направен извод за законосъобразно отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) на "Д." ЕООД. Същото е прието като съдът е съобразил, че макар КЗК да не е постановила самостоятелен отхвърлителен диспозитив относно неоснователността на жалбата на "Д." ЕООД срещу акта на възложителя. Съдът в горецитираното решение е приел, че макар да са оспорени от страна на дружеството участник и шестте довода на възложителя за отстраняването му, КЗК е разгледала само един от тях, и след като е приела, че същия съставлява фактическо основание за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), е направила извод за неоснователност на оспорването в тази част. При което е установено, че е налице процесуално нарушение, но същото няма съществен характер, предвид това, че за законосъобразното отстраняване на дружеството от участие на посоченото основание е достатъчно и установено от фактическа страна от Комисията и акта на възложителя е влязъл в сила и в тази част по отношение отстраняването на "Д." ЕООД. Необосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно предмета на разглеждане в новообразуваното производство. С решение № 9431 от 17.07.2017 г. постановено по адм. дело № 4081/2017 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, съдът е отменил решение № 248 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-970/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на Консорциум "Н. В.-1" при спазване на мотивите на решението. Мотивирал се е, че в текстов вид в самата обстоятелствена част на жалбата, в раздели III са направени други възражения, имащи пряко отношение към законосъобразността на процедурата и етапа, на който трябва да се върне тя и липсата на произнасяне не позволяват с точност да се определи последното законосъобразно действие при провеждането й, нито да се дадат указанията за нейния ход. След връщане на преписката тези указания са били задължителни за КЗК и именно в тази хипотеза и при нарушение на процесуалната обвързаност на новото произнасяне е постановено обжалваното решение, КЗК не се произнесла по доводите в жалбата (раздел III). Налице е неизпълнение на задължителните указания дадени от тричленния състав на ВАС и не са обсъдени възраженията за несъответствие на определения за изпълнител Консорциум "Н. В. - 1" с изискванията по подбора. КЗК е обсъдила отново възраженията единствено свързани с несъответствието на Техническото предложение на класирания на първо място Консорциум "Н. В. - 1" и протокола на комисията. В този смисъл е решение № 8327/20.06.2018 г. по адм. дело № 4301/2018 г. на Върховен административен съд. Преписката следва да бъде върната на възложителя да продължи процедурата отново чрез преценка на документите в плик 1, предвид мотивите на настоящето решение. С оглед изхода на спора разноските остават както са направени. По изложените съображения, на основание чл. 227 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, Четвърто отделение,