Решение № 5665 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 953/2011 г.

Решение № 5665 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 953/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Електро България" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от Кремена Стоянова и Розелина Костова, чрез упълномощения адв. Кирил Вълчев, против решение № 14252 от 24.11.2010 г., постановено по адм. дело № 9786/2009 г. на Върховния административен съд, пето отделение. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния си представител юрк. Мария Дерелиева, моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и излага възраженията си в писмена защита. Ответникът - "НЕК" ЕАД, гр. София, чрез юрк. Вишнин, с писмено становище оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Като разгледа касационната жалба на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение, Върховният административен съд, пето отделение, е отхвърлил жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, в частта й против т. V. 4 на решение № Ц-23 от 25.06.2009 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с която на "ЧЕЗ Електро България" АД са утвърдени, считано от 1.07.2009 г., цени без ДДС, по които енергийното дружество продава електрическа енергия на битови потребители и на предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19,5 млн. лв., и е оставена без разглеждане в частта й срещу т. III. 1, с която, комисията е утвърдила цена, по която "НЕК" ЕАД, в качеството си на обществен доставчик, ще продава електрическа енергия на крайните снабдители от 1.07.2009 г., и производството по делото е прекратено в тази част. Съдът е установил, че решението е взето от компетентен орган, по заявление на енергийното дружество до ДКЕВР с искане за утвърждаване на цени за снабдяване с електрическа енергия за втория ценови период от втория регулаторен период, считано от 1.07.2009 г. Приел е, че административният акт е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27 от НРЦЕЕ жалбоподателят е подал заявление до ДКЕВР за утвърждаване на размера на цените, като е представил информацията и приложенията, предвидени в чл. 28 от наредбата. В съответствие със задължението по чл. 30 от наредбата комисията е насрочила дата за открито заседание за обсъждане на заявлението, което е оповестила по предвидения ред и е публикувала заявлението заедно с доклада на специалистите (чл. 30, ал. 2 от НРЦЕЕ). На закрито заседание регулаторният орган е приел проект на решение по заявлението, с реквизитите по чл. 32 от наредбата, който е подложен на обществено обсъждане (чл. 31 от НРЦЕЕ). Общественото обсъждане е проведено съгласно изискванията на чл. 14 от ЗЕ - за участие са поканени държавни органи, ведомства, организации, енергийни предприятия, граждани и търговски дружества, на които е предоставен 14-дневен срок за становища. Решението на регулаторния орган е взето след преценка на заявлението и обсъждане на становищата на заинтересованите лица на закрито заседание на комисията. Тричленният състав е извел извод за липса на нарушение на чл. 35 от ЗЕ относно механизма за компенсиране на разходите, произтичащи от задълженията към обществото и че при извършване на годишни корекции по време на регулаторния период не се разглеждат каквито и да било разходи по видове и по същество. Посочил е, че утвърдените цени покриват изцяло и разходите за закупуване на електроенергия от когенерационните централи по преференциални цени, а разходите за закупуване на електрическа енергия по нерегулирани договорни цени не били одобрени в заявения размер. Настоящият петчленен състав намира, че решението на тричленния съответства на материалния закон и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят от настоящата инстанция. За изясняване на спора от фактическа страна съдът е събрал необходимите доказателства и е назначил съдебно-икономическа експертиза с вещо лице Веселина Попова, по която е изслушано заключение и е даден обективен и изчерпателен отговор на всички поставени от страните въпроси. Преценил е относимите доказателства по делото и доводи на страните, и обосновано е приел, че оспорваното решение е законосъобразно. За да остави без разглеждане жалбата относно т. III. 1 от решение № Ц-23/2009 г. като недопустима и да прекрати производството в тази част, решаващият състав, след като е констатирал, че жалбоподателят не е краен снабдител или потребител на електрическа енергия, е приел, че за него няма пряк интерес от отмяна на оспорваното решение на ДКЕВР. Това становище е правилно, за касатора не съществува правен интерес от отмяната на посочената точка. Със същата ДКЕВР е утвърдила цени без ДДС, по които "НЕК" ЕАД, в качеството му на обществен доставчик, продава електрическа енергия на крайните снабдители. "ЧЕЗ Електро България" АД е титуляр на лицензия за извършване на дейността "снабдяване от краен снабдител" и като такъв закупува от обществения доставчик електрическа енергия по регулирана от комисията цена. Тази цена (на която "ЧЕЗ Електро България" АД купува електрическа енергия от "НЕК" ЕАД) е важен ценообразуващ елемент, но тя е съобразена от ДКЕВР при утвърждаване на цената, по която "ЧЕЗ Електро България" АД продава електрическа енергията на крайните потребители. Както правилно е приел тричленният състав обстоятелството, че с решението на ДКЕВР се създават предпоставки и условия да бъдат засегнати негови права, не дава основание за друг извод. Личният му интерес, какъвто има, не прави възможно разглеждането на жалбата, тъй като чл. 147, ал. 1 АПК изисква да са налице както личният, така и прекият интерес. В касационната жалба са направени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на ДКЕВР, които са били обсъдени и при първоинстанционното разглеждане на делото, и на които съдът подробно е отговорил. Обосновано е прието, че в разглежданата хипотеза ДКЕВР е действала съобразно изискванията на НРЦЕЕ, като цените са формирани на база на необходимите годишни приходи, определени по предвидената в чл. 10 от НРЦЕЕ формула, въз основа на следните елементи: регулаторна база на активите, включваща стойността на активите, амортизация, необходимия оборотен капитал, прогнозни инвестиции; норма на възвращаемост на капитала, която отчита делът на собствения капитал, на привлечения капитал и норма на възвращаемост на привлечения капитал (чл. 15 от НРЦЕЕ); както и признати годишни разходи за дейността по лицензията, като е взето предвид обстоятелството, че в случая се извършва годишна корекция в рамките на регулаторния период. При формиране на цената са взети предвид разходите на дружеството от наложени задължения към обществото, произтичащи от изкупуването на електрическа енергия от възобновяеми източници. По този начин е приложен избраният от комисията метод на регулиране, в съответствие с правомощието на административния орган в края на втория ценови период да измени необходимите годишни приходи, съответно на формиращите ги цени, вече утвърдени за действащия регулаторен период. Както правилно е приел тричленният състав оспорваното решение се отнася за втори ценови период, от втори регулаторен период и не се разглеждат разходите по същество и по видове, а се коригират вече утвърдените. Разходите за участие в либерализирането на пазара и несъбираемите вземания се разглеждат при регулаторния преглед, а не сега. Съгласно чл. 13 от наредбата, разходите на крайните снабдители, произтичащи от наложените им задължения към обществото, се компенсират от крайните потребители. В този смисъл са спазени принципите, предвидени в чл. 31, т. 3 и т. 4 от ЗЕ. Съгласно изискванията на § 4 от ПЗР на НРЦЕЕ при утвърждаване на цените на електрическата енергия на електроразпределителните дружества, използваният метод на ценово регулиране е "горна граница на приходи". При този метод комисията утвърждава необходимите приходи на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година по определена формула. За необходими приходи се считат икономически обоснованите приходи, нужни на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията с определено качество и постигане на определената възвръщаемост. В случая определянето им е било на база необходимите приходи за предходния период съгласно формула, определена в чл. 4, ал. 1, б. "б" от НРЦЕЕ, като в тези приходи на дружеството, утвърдени от комисията, са били включени разходите за закупуване на електрическа енергия от обществен доставчик и от други производители, изчислени съобразно: цените на "НЕК" ЕАД за енергия, пренос на енергия и достъп на "ЕСО" ЕАД и добавка за зелена енергия; базови цени за електрическа енергия от възобновяеми източници, като разликата, която се заплаща на производителите от крайните снабдители се компенсира от "НЕК" ЕАД ежемесечно съгласно утвърдената от ДКЕВР методика; преференциални цени за енергия от когенерационни централи и ВЕЦ, като са отчетени количествата в прогнозните данни на дружеството. Неоснователни са развитите доводи, че ДКЕВР нямала законовото правомощие сама да образува цените на електрическата енергия и да не утвърждава предложенията на енергийните дружества за цените, които подлежат на регулиране по чл. 30 от ЗЕ. Тричленният състав изрично е коментирал този довод и обосновано е приел, че определянето на цените на електрическата енергия е правомощие единствено и само на ДКЕВР, като в този процес енергийните предприятия нямат никакви правомощия. В ЗЕ и НРЦЕЕ е установен механизъм относно определяне на цените на електрическата енергия - енергийните предприятия подават заявление до Комисията за утвърждаване на размера на цените, на което заявление ДКЕВР извършва регулаторен преглед, който включва анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от енергийните предприятия, одобряване на прогнозни необходими приходи на енергийното дружество, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензията, утвърждаване на цени въз основа на прогнозни приходи. Обратното разбиране изключва регулативните функции на комисията и ги свежда до регистрация на предложените от енергийните предприятие цени. Следва да бъде споделен и извода на решаващия състав, че в съответствие със законовата регламентация ДКЕВР не е определила едностранно цените на електрическата енергия, а е коригирала предложените от енергийното предприятие цени в изпълнение на правомощието си да утвърди размери на ценообразуващите елементи, каквито счита за икономически обосновани. Съгласно чл. 36 от ЗЕ, енергийните дружества образуват цените, съобразно изискванията на закона, наредбите и указанията на ДКЕВР, но те се утвърждават от регулаторния орган. До пълното либерализиране на пазара, ДКЕВР ще утвърждава цената, с оглед отчитане на обществения интерес. В касационната жалба са развити доводи, че съдът не бил обсъдил възражението на "ЧЕЗ Електро България" АД за нарушение на чл. 36а от ЗЕ. Твърдяното процесуално нарушение - неизвършването на оповестяване в средствата за масова информация на предложението на "НЕК" ЕАД за утвърждаване на новите цени, не е съществено, още повече, че то е извършено от участник в производството, а не от административния орган и е от категорията на неотстранимите. Процесуалният пропуск за публикуване няма как да бъде саниран и евентуална отмяна на оспорвания акт на основание, че някой от участниците в производството не е спазил процесуално правило, което не следва да се характеризира като съществено, би било санкция, непропорционална на интензитета на нарушението. Съдът основателно не е приел възражението, че в определените с решение № Ц-023/2009 г. цени за разпределение на електрическа енергия не били включени разходи, произтичащи от наложени им задължения към обществото, включително свързани със сигурността на снабдяването, защитата на околната среда и енергийната ефективност. Компенсирането на тези разходи се извършва в рамките на друг вид производство, образувано въз основа на заявление, с приложени към него доказателства за тяхното основание и размер. Тричленният състав е обосновал правилна преценка и на възражението, че цените не възстановявали икономически обоснованите разходи, както изисквал чл. 31, т. 2 ЗЕ. Съблюдаването на този принцип има отношение към определянето на цените, както са били утвърдени с решение № Ц-021/26.06.2008 г. за целия регулаторен период, но не й към тяхното изменение за ценови период като част от регулаторния период. Както беше посочено по-горе, при извършване на годишни корекции по време на регулаторния период не се разглеждат каквито и да е било разходи по видове и по същество. Съдът правилно е приел и видно от отговора на експерта по въпрос № 8, разпоредбата на чл. 31, т. 2 от ЗЕ е била спазена, което кореспондира с доказателствения материал по делото и утвърдените цени на електрическа енергия възстановяват икономически обоснованите разходи. Неоснователно е твърдението, че решението, в обжалваните му части, противоречи на чл. 31, т. 4 от ЗЕ, тъй като не се осигурявала икономически обоснована норма на възвращаемост на капитала. Видно от отговорите на вещото лице по въпроси № 6, 10 и 12 възвращаемостта е правилно коригирана по формулата на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ и съответства на размера от 12% по т. 30 от Указанията. Експертът счита, че дори под тази норма възвращаемостта за втория ценови период е икономически обоснована. Следва да се има предвид, че нормата на възвращаемост на собствения капитал на касатора е част от предварително оповестени условия във връзка с приватизацията му. Правилно е прието от тричленния състав, че комисията се е съобразила с определената по-висока цена, по която "ЧЕЗ Електро България" АД купува електрическа енергия от "НЕК" ЕАД и е изчислила разходите за закупуването й по прогнозираните от касатора количества. Утвърдените цени покриват изцяло и разходите за закупуване на електроенергия от когенерационните централи по преференциални цени. Основателно е приетото от съда, че комисията правилно не е одобрила в заявения размер разходите за закупуване на електрическа енергия по нерегулирани договорни цени. Съгласно чл. 11, ал. 5, т. 1 и 2 от НРЦЕЕ при утвърждаване на цените за регулирания пазар в необходимите годишни приходи не се включват разходите, които енергийните предприятия правят във връзка с двустранно договорени цени. При формиране на цените, действащи на регулирания пазар, не следва изобщо да се включват разходи, направени и свързани със свободния пазар. Признаване в какъвто и да е размер на разходите по закупуване на електроенергия по свободно договорени цени, които се различават от тези на обществения доставчик, от страна на крайния снабдител, е в противоречие с цитираните разпоредби. Посочената от вещото лице разлика между заявените и утвърдените разходи за закупуване на електроенергия на договорна основа, не ощетява касатора. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че комисията неправилно била запазила постоянните разходи на нивото от първата ценова година на втория регулаторен период, без да ги индексира с инфлационния индекс, определен от Националния статистически институт за 2008 г. Както се посочва в приетата и неоспорена от страните експертиза разходите на касатора и възвращаемостта са коригирани по формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ. Правилно е заключението на вещото лице, че при изчисляване на разходите за закупуване на електрическа енергия не следва да се извършва корекция с инфлация, тъй като се залагат покупни цени, които ще бъдат в сила за предстоящ ценови период, тоест тези цени са актуални и се счита, че в тях е отразена инфлацията. Останалата част от необходимите годишни приходи е коригирана с индекс инфлация и с коефициент за подобряване на ефективността, които взаимно се неутрализират. Както правилно е приел тричленният състав корекцията е в съответствие с формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ. Съдебният контрол се простира до външните рамки на оперативната самостоятелност, тоест проверява дали цените са коректно изчислени съгласно цитираната формула, но не и да обсъжда размера на коефициента за ефективност. Относно оплакванията за незаконосъобразно неприлагане на заявения положителен Z-фактор, те също са приети за неоснователни. Както е посочил съдът съгласно чл. 53 от указанията цената се коригира с фактора "Z" през третата година на регулаторния период, а атакуваното административно решение се отнася за втората година, съответно тази корекция не е приложена спрямо нито един краен снабдител през втората ценова година. С решение № Ц-030 от 28.06.2010 г. комисията е приложила фактора Z по отношение на всички крайни снабдители и неговата величина е отрицателна със значителна абсолютна стойност. Направено е възражение за необоснованост на извода за липса на кръстосано субсидиране между отделните групи потребители. То също е неоснователно, както правилно е посочил решаващият състав. Увеличаването на цената за стопански потребители при едновременно намаление на цените за битови потребители не води до извод, че е налице кръстосано субсидиране, единствено разликата в продажната цена на електрическата енергия не може да обоснове наличие на кръстосано субсидиране по смисъла на закона. Както беше отбелязано, съдът е приел, че в настоящия случай след изтичането на първия ценови период, в рамките на регулаторния период "ЧЕЗ Електро България" АД, е поискало изменение на цените за извършваната от дружеството дейност. Предложените цени са били образувани в отклонение от указанията на комисията, с включване в необходимите приходи на елементи, които не се отразяват при изменението на цените за втория ценови период, и това именно е довело до различната стойност на предложените и одобрените цени. Промяната на цена на продажба или снабдяване с електрическа енергия рефлектира върху цената на услугата, предлагана от всяко от енергийните предприятия, които могат да защитят своя интерес посредством жалба срещу утвърдените за тях цени. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че провереният съдебен акт е правилен и след като не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд - петчленен състав,