Решение № 5770 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14648/2019 г.

Решение № 5770 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14648/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Министерство на културата, представлявано от министъра, чрез процесуалния му представител юрк. Бориславова, срещу решение № 5957 от 15.10.2019 г. по адм. д. № 5615/2019 г. на Административен съд София – град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД – 02 – 36 – 516 от 17.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ) и заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № РД11 – 03 – 36 от 10.08.2017 г. с изпълнител "Армоконсулт 2000" ООД, като финансовата корекция е изчислена на 3 984,96 лв. с ДДС, като същата следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение поради необоснованост – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди на първо място, че съдът е възприел безкритично изводите на УО на ОПРР в оспореното решение. Твърди и че необосновано съдът не е обсъдил наведеното възражение, че дори да се приеме, че са извършени посочените в решението нарушения, то наложената финансова корекция е неправилно определение. В тази връзка твърди, че нарушението/ята на мат и не биха могли да имат финансово отражение, поради което е следвало да се определи финансовата корекция по пропорционален метод по чл. 6, но действал към издаване на решението на УО на ОПРР, от Наредбата за посочване на нередности (НПН). В тази връзка твърди, че е следвало да се определи финансова корекция по нулев процентен показател, а не както неправилно е приложен чл. 5 от НПН, като в решението твърди, че не е посочено финансово отражение, което би могло да има нарушението. В тази връзка твърди противоречие на решението на УО на ОПРР с чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 3 от НПН. Твърди и необоснованост на съдебното решение, поради необсъждане на възраженията му за липса на елементи от фактическия състав за налагане на финансова корекция, а именно неустановяване на настъпила вреда за общия бюджет на ЕС, както и причинно следствена връзка между извършеното нарушение и настъпването на вреда или такава, която би могла да настъпи. Посочил е, че във връзка с правната природа на финансовата корекция без установен размер на вреда, настъпила или която евентуално може да настъпи за бюджета на ЕС, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, поради липса на елемент от фактическия състав за нередност. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя решението на УО на ОПРР. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ) и заместник – министър на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител юрк. Събева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № РД – 02 – 36 – 516 от 17.04.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 т. 1 във връзка с чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП на Министерство на културата е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № РД11 – 03 – 36 от 10.08.2017 г. с изпълнител "Армоконсулт 2000" ООД на стойност ЗЗ 208 лв. без ДДС и с предмет на договора – "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за реализация на проект Реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов" – гр. Варна". За да постанови оспореното решение АССГ, ме приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания и реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е и че оспорваният акт е издаден в съответствие с материалноправните разпоредби. Посочил е, че дефиницията на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., а именно "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС като отчете неоправдан разход в общия бюджет", като във връзка с дефиницията е определил три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2. доказана вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджети и 3. доказана причинна връзка между нарушението и вредата. По отношение на първото прието в административния акт нарушението по т. А. 1. 1, че възложителят е посочил в Документацията за участие в публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка в Част II. "Критерии за възлагане", Раздел "Изисквания към участниците", Б. "Специфични изисквания. Критерии за подбор", т. 2. 2 към "Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях", следното изискване в документацията: Документи, с които се доказва съответствието с изискването: Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена следната информация: три имена на експерта; вид на правоотношението с лицето; номер на вписване на лицето в Лиценза по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ; наличие на пълна проектантска правоспособност; професионална квалификация на лицето; придобит професионален опит; номер и дата на диплома за придобитата степен на образование и наименование на учебно заведение; посочване на обектите, на които е участвал при извършване на строителен надзор (в приложимите случаи)" е приел, че е доказано. Приел е, че заложеното изискване е допустимо съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но несъответно на ал. 2 на тази разпоредба. Приел е, че законът допуска да се изиска от участниците да разполагат с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, ако изискването не се използва като показател за оценка на офертите - т. 5 на чл. 63, ал. 1 ЗОП, която разпоредбата е диспозитивна, т. е. въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя как да определи съответното изискване към участниците. Приел е обаче, че преценка не е неограничена, тъй като ал. 3 на чл. 59 ЗОП е въведено ограничение, според което възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон", както и следва да спазват императивното правило на чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Приел е, че чл. 65 ЗОП в относимата в редакцията към 2016 г., е допустимо кандидатите или участниците да могат да се позоват на капацитета на трети лица. Приел е, че е допустимо изискването поставено от жалбоподателя, с оглед на предмета на обществената поръчка - инженерно- консултански услуги във връзка със строителен надзор, дейност по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, участниците да притежават удостоверение за упражняване на дейностите, издадено при условията на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Приел е обаче, че въведеното от възложителя изискване, предложените експерти да бъдат включени в списъка към Удостоверението от МРРБ/ДНСК още на етап "подаване на оферта", стеснява кръга на участниците в обществените поръчки, независимо че е съобразено с предмета на обществената поръчка, тъй като възложителят още в началния етап изисква от участника да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза/удостоверението и с които доказва правото си да осъществява дейността по строителен надзор, като по този начин е ограничил правото на участника да докаже годността си чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е установено законодателно в чл. 65 от ЗОП, в случай, че участник предложи експерти, които не са включени в списъка към Удостоверението от МРРБ/ДНСК /на етап подаване на оферти/. Приел е доказаност и на нарушението, описано в т. А. 1. 2. от решението на УО на ОПРР, а именно заложеното в т. 2. 4 в Документация за участие в публично състезание, Част II. "Критерии за възлагане", Раздел "Изисквания към участниците", Б. "Специфични изисквания. Критерии за подбор": "Участникът трябва да притежава валиден сертификат за внедрена система за здравословни и безопасни условия на труд ОНSАS 18001 или еквивалент с обхват на сертификация, обхващащ предмета на настоящата обществена поръчка". Посочил е, че чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 от ЗОП е предоставена възможността възложителят да изисква участникът да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания и да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда, а според чл. 59, ал. 3 от ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В тази връзка е приел, че въпросният сертификат ОНSАS 18001 или негов еквивалент, касаещ внедрена система за здравословни и безопасни условия на труд, не е такав за достъп на хора с увреждания или за опазване на околната среда, като в тази връзка посоченият от възложителя критерий за подбор не е сред изчерпателно изброените в ЗОП, поради което е приел нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 от ЗОП, респ. на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Поради изложеното съдът е приел, че са налице нарушения, което следва да се приемат като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушенията произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; нарушенията имат финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по - конкурентна оферта, включително икономически по - изгодна, което е приел, че рефлектира върху националния или бюджета на ЕС, както и че е налице е причинно - следствена връзка между нарушението и последиците. Приел е и правилна квалификация на нарушенията по т. А. 1. 1. и т. А. 1. 2 по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП от националното законодателство и по чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, съответно на нередността по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от НПН, както и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. По отношение на нарушенията по в т. А. 2. от обжалвания акт, в която е прието, Документация за участие в публично състезание, Част II. "Критерии за възлагане", Раздел "Изисквания към участниците", Б. "Специфични изисквания. Критерии за подбор" Възложителят е поставил следното условие: "Участникът следва за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, в зависимост датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, да е изпълнил поне две дейности - услуга с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Под "идентични или сходни с тези на поръчката дейности - услуги" е дефинирал дейности/услуги, свързани с упражняване на строителен надзор на строежи от първа до трета категория", е приел доказаност на нарушението. Приел е, че това е така, тъй като по отношение на участника "Армоконсулт 2000" ООД е отразено, във връзка с цитираното по – горе изискване, че при преглед на документите за участие на този кандидат, и в частност от декларираното в Част IV, Раздел В, т. 16) ЕЕДОП на участника не се установява, каква е категорията на строежите, на които е изпълняван строителен надзор, като този пропуск не е констатиран от комисията, а бенефициентът се е позовал на наличието на публична информация относно категорията на строежите, на които участникът е изпълнявал строителен надзор и помощният орган на възложителя се е снабдил служебно с такава информация по отношение на два договора, съответно касаещи обект от II категория и обект с I категория. Приел е обаче, че правилно е констатирано от ОУ на ОПРР, че този факт не е намерил отражение в Протоколите и Доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП от работата на комисията, което пък представлява нарушение на чл. 104, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Във връзка с неустановяването на обстоятелства относно несъответствието с критериите за подбор е приел, че УО законосъобразно е стигнал до извод относно "Армоконсулт 2000" ООД е налице нарушение на чл. 104, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, доколкото комисията е допуснала участник, който не отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор до по нататъшното участие в процедурата, довело и до избирането му като изпълнител на поръчката, вместо друг участник в процедурата, предлагащ по - добра оферта, включително икономически по- изгодна. Приел е, че правилно в подкрепа на наличие на финансово изражение е констатираните нарушения, е изложено в административния акт, че офертата на избрания изпълнител и на класирания на второ място е била малка, съответно - ЗЗ 208 лв. без ДДС и 34 000 лв. без ДДС, като до отваряне на ценовото предложение е допуснат и участник "ИКюИ Контрол" ООД предложил икономически най - изгодната оферта - 19 900 без ДДС, който е бил отстранен на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП за неприемане на обосновката. Съдът е приел правилна квалификация на нарушенията по т. А. 2 по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, във вр. чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, и като такива на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, както и на нередността по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от НПН, Приел е най – накрая, че административният орган е обосновал всички елементи от фактическия състав на нередностите, извършени от бенефициента, като при определяне размера на финансовата корекция, са взети предвид характерът и тежестта на нарушенията, респ. и възможното финансово отражение, като за спорните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да бъде намален на 10 % или 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението. Приел е, че органът е взел предвид обстоятелствата от една страна, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано и липсва трансграничен ефект, от друга страна, че двама от участниците са били отстранени на база на критерии за подбор, приети като незаконосъобразни, което е рефлектирало и върху избора на изпълнител, поради което определената финансовата корекция - 10 %. Като мотивирана е приел за законосъобразна. Приел е и правилност на прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, тъй като с оглед характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, като се е позовал и на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, според който когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. По изложените съображения е посочил, че оспореното решение на УО на ОПРР е законосъобразно и е отхвърлил жалбата срещу него. Решението е правилно. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания, както и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Правилен е и извода на съда, че същият е постановен при правилно приложение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета (неправилно в оспореното решение посочена по т. 7 на чл. 2 на регламент № 1083/2016 г., който е за одобрение на N-C10-16-алкилтриметилендиамини, продукти от реакцията с хлорооцетна киселина, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2, 3 и 4 и няма т. 7 на чл. 2, но е възпроизведена правилната дефиниция за нередност) дава легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Предмет на обявената обществена поръчка е "Упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи по проект", т. е. касае се за специфична по своя предмет поръчка по осъществяването на дейност, за която е налице строго регламентирани изисквания в специални закони и наредби. Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ "Консултантът въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор", а съгласно ал. 2 на посочената разпоредба "Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Т. е. съгласно цитираните разпоредби наличието на удостоверение за извършване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор от участника е задължително условие, условие за годност за изпълнение на предвидените в обществената поръчка дейности, предвид специфичния й предмет по именно оценка на съответствието на инвестиционните проекти и осъществяването на строителен надзор. А според чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, за издаване на удостоверението, юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по утвърден образец, към което прилага списък на правоспособните физически лица, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за петгодишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството, съвместно с компетентните министри. Във връзка с чл. 166, ал. 2 от ЗУТ е издадена Наредба № РД-02 – 20 - 25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, като съгласно чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредбата, за да бъде издадено удостоверението лицето, кандидатстващо за това, следва да "разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор". Съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредбата "Екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от изброените в разпоредбата" Т. е. удостоверение се издава и право да бъде извършвана оценка на съответствието на инвестиционните проекти и строителен надзор, има лице, консултант, който има издадено съответно удостоверение, включващо и списък на посочените най – малко в чл. 6, ал. 2 от Наредбата лица със съответни специалности, като това е условие за годност и правоспособност на участника. В настоящия случай обаче е поставил условие по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно при доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката и при сключване на договора, участникът да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена следната информация: три имена на експерта; вид на правоотношението с лицето; номер на вписване на лицето в Лиценза по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. По отношение на въведеното изискване при изпълнение на поръчката същото да се осъществява от лицата, вписани в само списъка към удостоверението по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ е правилен извода на административния орган и на съда, че това представлява ограничително условие, невключено в законовите изисквания и представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно водещо до ограничение на конкуренцията и имащо евентуално разубеждаващо въздействие относно лица, които биха искали да участват в обявената обществена поръчка, като в тази връзка е нарушен и принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Досежно и второто установено нарушение е правилен извода на съда, че въведеното изискване участникът да притежава валиден сертификат за внедрена система за здравословни и безопасни условия на труд ОНSАS 18001 или еквивалент с обхват на сертификация, обхващащ предмета на настоящата обществена поръчка" също представлява нарушение. Това е така, тъй като чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 от ЗОП е предоставена възможността възложителят да изисква участникът да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания и да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда, но това могат да бъдат различни системи, а не точно посочена както е в настоящия случай. Налице са различни системи за управление на качеството, а с въвеждане на изискване да бъде приложена и притежаван сертификат само за една съответно е въведено ограничително условие. Съгласно чл. 59, ал. 3 от ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В тази връзка въпросният сертификат ОНSАS 18001 или негов еквивалент, касаещ внедрена система за здравословни и безопасни условия на труд, не е такъв за достъп на хора с увреждания или за опазване на околната среда, като и не дава възможност за представяне на други системи за качество освен посочения сертификат или негов еквивалент в тази връзка посоченият от възложителя критерий за подбор не е сред изчерпателно изброените в ЗОП, както и е ограничителен, поради което е правилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 от ЗОП, респ. на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилен е извода на съда и за това, че е установено и последното вменено нарушение, а именно, че по отношение на един от участниците в процедурата не се установява, каква е категорията на строежите, на които е изпълняван строителен надзор в предходен период, който пропуск не е констатиран от комисията, а бенефициентът се е позовал на наличието на публична информация относно категорията на строежите, на които участникът е изпълнявал строителен надзор и помощният орган на възложителя се е снабдил служебно с такава информация по отношение на два договора, съответно касаещи обект от II категория и обект с I категория. Не е спорно, че този факт не е намерил отражение в Протоколите и Доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП от работата на комисията, което пък представлява нарушение на чл. 104, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Правилен е извода на АССГ, че са налице установените нарушения, като комисията е допуснала участник, който не отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор до по нататъшното участие в процедурата, довело и до избирането му като изпълнител на поръчката, вместо друг участник в процедурата, предлагащ по - добра оферта, включително икономически по- изгодна. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че правилно е прието от първоинстанционния съд, че установените от административния орган нарушения са действително извършени. Основният спорен пред настоящата инстанция въпрос е дали при така установените нарушения е следвало да бъде наложена финансова корекция, тъй като касаторът твърди, че е следвало да бъде приложен чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности (НПН), а не по чл. 5 от същата, като твърди в тази връзка, че финансовата корекция следва да е 0%, както и че липсва елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, а именно от действията да е настъпила вреда върху бюджета на ЕС. Възражението е неоснователно. Съгласно чл. 6 (Обн. - ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г., отм. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г.) от НПН, действал към момента на издаване на решението на УО на ОПРР "В случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател", т. е. тази хипотеза е приложима тогава, когато нарушението няма реално финансово отражение в бюджета на ЕС или не би имало потенциално финансово отражение в бюджета на ЕС. В настоящия случай обаче правилно и съдът и административният орган са приели, че не е налице тази хипотеза, тъй като от допуснатите нарушение би могло да последва финансово отражение, неблагоприятно такова в бюджета на ЕС. Това е така, тъй като с допуснатите нарушение е ограничено правото на конкуренция, което е довело до евентуално разубеждаване на други участници да подадат документи за участие, при който случай би могло да бъде получена по – добра оферта, както и поради това, че в резултат на третото установено нарушение комисията на бенефициента е допуснала участник, който не отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор до по нататъшното участие в процедурата, довело и до избирането му като изпълнител на поръчката, вместо друг участник в процедурата, предлагащ по - добра оферта, включително икономически по- изгодна. Поради и това не са били налице предпоставките по чл. 6 от НПН за определяне на нулева финансова корекция, а правилно същата е определена по реда на чл. 5 от НПН. Като в случая е спазен и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, според който "когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи". Посочената разпоредба допуска налагане на финансова корекция и при невъзможност да се определи точното финансово отражение на нарушението, като в този случай се прилага съответно пропорционалния метод, както е сторено в случая. Предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че оспореното съдебно решение за правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация като основателно следва да бъде уважено. В полза на ответника по касация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, състав на седмо отделение на