Решение № 15407 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3948/2012 г.

Решение № 15407 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3948/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "ЕЛМИ - 2009" ЕООД, със седалище и адрес на управление град Плевен, улица Иван Вазов № 10а, ап. 7, представено от адв. Оля Ботева, действаща и като съдебен адресат с адрес: гр. Плевен, ул. "Кирил и Методий" № 11 срещу решение № 20/27.01.2012 г. на Административен съд Велико Търново /АСВТ/ по адм. д. № 537 по описа за 2011 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 12/1002523 от 14.02.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП град Велико Търново, потвърден с Решение № 223/12.05.2011 г. на директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" град Велико Търново при Централно управление на Националната агенция за приходите. Оплакванията на касатора са противоречие на решението с материалния закон и съществените процесуални правила. Отричат се изводите на съда за равенството в дяловете в СИО на прехвърлителя на недвижимия имот по спорната доставка и съпруга му с последиците за данъчната основа и начисления ДДС, респ. правото на дружеството на приспадане на данъчен кредит. Иска се отмяна на решението и на РА. Претендират се деловодни разноски. Ответникът по касация - директорът на ДОУИ гр. Велико Търново отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на касационната жалба. Обсъждайки доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорения пред АСВТ ревизионен акт е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 9583,75 лева за данъчен период м. 09.2009 г. и е определен данък за внасяне в същия размер и лихви за просрочие в размер на 1 158,06 лева. В първоинстанционното производство не е обективиран спор по фактите. Макар да твърди несъгласие с фактическите установявания на приходната администрация и на съда, касаторът не въвежда твърдение за различна фактическа обстановка. Първоинстанционният съд е възприел изцяло интерпретацията на фактите по РА. Източник на задължението на жалбоподателя е начисленият от Мария Любомирова Цекова данък по фактура № 1054/18.09.2009 г. с предмет на доставка недвижим имот в град Плевен - магазин на ул. "Цар Борис III" № 12, ет. 1. Имотът е придобит от Цекова и нейния съпруг Михаил Попмаринов с договор за продажба във формата на нотариален акт № 6476 от 21.04.2008 г. от "Ния Инвест" ООД за сумата 54000 евро, от които 15 000 евро са изплатени със собствени средства, а останалата сума в размер на 39 000 евро се изплащат чрез отпуснатия на двамата съпрузи от "Юробанк и еф Джи България" АД кредит в размер на 39000 евро, съгласно договор за жилищен банков кредит от 18.04.2008 г. С Нотариален акт № 46 от 18.09.2009 г. по описа на Служба по вписванията при районен съд град Плевен Цекова и Михаил Костов Попмаринов са продали същия имот на дружеството-жалбоподател за сумата 126 000 лева, без включен данък върху добавената стойност, която сума е получена от продавачите. За продажбата е издадена и фактурата от 18.09.2009 г. Тезата на приходната администрация е за придобиване на имота в режим на съпружеска имуществена общност с позоваване на чл. 19 от Семейния кодекс (отм.) и Тълкувателно решение № 2/27.12.2001 г. на ВКС. Тази теза е мотивирана с установяване за отсъствие на регистрация на Цекова като едноличен търговец към момента на придобиването и на разпореждането с имота, както и декларирането в ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2009 г. на доходи от прехвърляне на имота в размер на 63 000 лева, т. е 1/2 от продажната цена. Приета е цена на придобиване на процесния имот по издадените от "Ния Инвест" ООД град Плевен фактури 187 395 лева, при данъчна основа 156 162,50 лева и ДДС 31 232,50 лева. Според органа по приходите данъчната основа е следвало да се определи в размер 1/2 част от данъчната основа при придобиването с арг. от чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС. Разликата до начисления по процесната фактура ДДС в 9583,75 лева е определена като начислена без основание. Отказът от приспадане на данъчен кредит е обоснован с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. АСВТ е споделил и фактическите изводи на администрацията. Тълкувайки волята на страните по придобиването на недвижимия имот с договора от 21.04.2009 г. и източника на средствата за плащането му, съдът е включил вещта в обхвата на СИО. За целите на данъчното облагане е приел равенство на дяловете на съпрузите в съсобствеността и съответно неправомерно начисляване на ДДС от Цекова върху дела на съпруга й /който не е регистриран по ДДС/ при разпоредителната сделка. Данъчната основа е определена по реда на чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС като 1/2 от цената на придобиване, тъй като цената на придобиване е по-висока от продажната цена. Решението е правилно. Несподелима е тезата на касатора за включването на процесната вещ в търговското предприятие на Цекова. И без формалния акт на регистрацията на физическото лице като търговец, образуването на предприятие и извършването на дейност, която по предмет и обем изисква да се води по търговски начин има за последица придобиване на търговско качество. От извършването на търговската дейност следва задължението за регистрация /чл. 6, ал. 1 и 2 от ЗТР/. С арг. от чл. 7, ал. 1 от ЗТР вписването в търговския регистър няма конститутивно действие. По разясненията, дадени в ТР № 2/27.12.2001 г. на ВКС, определящо за изключване на конкретното имуществено право от обхвата на СИО при търговска дейност на единия от съпрузите е придобиването на правото да е станало със средства от търговската дейност. Тогава правото се включва в търговското предприятие и за разпореждането с него не е необходимо волеизявлението на съпруга-нетърговец. Придобиването на имота общо от двамата съпрузи със собствени средства и такива по получен от двамата банков кредит е пречка правата върху него да се изключат от СИО и да се отнесат към предприятието на търговеца. Без да е част от търговското предприятие имотът не може да бъде отчужден еднолично от съпруга - търговец. Неслучайно консолидирането на правата на приобретателя при акта на разпореждане на единия от съпрузите с недвижим имот е обусловено от настъпване на още един юридически факт - бездействието на другия съпруг в срока по чл. 22, ал. 3 от СК (отм.). С арг от чл. 22, ал. 1 от СК (отм.) правата на разпореждане на съпрузите с правата в обхвата на СИО са равни. При това равенство регистрираният по ЗДДС съпруг Цекова се е разпоредила с 1/2 ид. ч. от имота. Съответно на това е изчислена данъчната основа по реда на чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС и дължимият ДДС. Начисляването на данък върху цялата продажна цена, респ. цена на придобиването е неправомерно за разликата над 1/2, поради което и ползването на право на приспадане на данъчен кредит за целия начислен данък е без основание - чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. В контекста на горното е дължимо оставяне в сила на оспореното решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение