Решение № 12780 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9251/2021 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на консулското длъжностно лице в посолството на Република България в Рабат, Кралство Мароко, подадена чрез юрк. Василева, срещу решение 4637 от 12.07.2021 г., постановено по адм. дело 4626/2021 г. на Административен съд София-град, с което е отменен негов отказ за издаване виза тип D, по заявление за издаване на виза RBA 21000040 от 24.03.2021 г., обективиран върху стандартен формуляр с дата 26.04.2021 г. Касационният жалбоподател, с касационната жалба и в съдебно заседание, сочи доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и излага подробни съображения. Твърди се, че няма данни за нарушаване на правото на живот на чужденеца, а мотиви към издадения отказ се съдържат по преписката. Моли постановеното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго с което да се отхвърли жалбата на Ж. Фахми. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът Ж. Фахми, чрез адв. Илиев, оспорва касационната жалба и моли съдебното решение като правилно и законосъобразно, да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият тричленен състав на ВАС намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд София-град е било образувано по жалба на Ж. Фахми, гражданин на Кралство Мароко, срещу отказ за издаване на виза тип D с изх. RBA 21000040 по заявление с правно основание чл. 15, ал. 1, вр. чл. 24, ал. 1, т. 18 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Издаването на визата е отказано с правно основание чл. 10, ал. 1, т. 22 от ЗЧРБ. Посочено е, че в резултат на извършена съгласувателна процедура, анализът на представените документи и изявленията на апликанта, както и на извършените проверки, е установено че той е нарушил граничния режим на Република България и може да се направи основателно предположение, че посочената от него цел не е действителна и апликантът има намерение да използва Република България за транзит към трета страна. От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че на чужденеца е била наложена ограничителна мярка със заповед с рег. 4379 ОЧ-303/22.09.2020 г., с която на основание чл. 44, ал. 13 от ЗЧРБ е бил приведен в СДВНЧ Бусманци. В рамките на интервю със съпругата на апликанта тя потвърждава, че лицето е влязло нелегално на територията на страната, поради което му е била наложена ПАМ, която е изпълнена. Той е бил настанен в СДВНЧ - Бусманци, след което е освободен. В заключение, от извършената проверка, ДАНС формира становище, че целта на мароканския гражданин е да използва Република България като транзитен пункт към трета държава, поради което следва да не му бъде издавана дългосрочна виза. От решение УПХ 135/26.10.2020 г. по описа на ДАБ при МС се установява, че Фахми е поискал закрила в Република България. В молбата си за международна закрила той e заявил лични икономически причини за напускане на страната си по произход. Заявява, че желае да отиде в европейска държава, в която счита, че ще се реализира по-добре. Интервюиращият орган към ДАБ при МС отказва предоставянето на статут на бежанец на лицето, достигайки до извод, че искането му в тази част е неоснователно. Разгледана е възможността за предоставяне на хуманитарен статут. Прието е, че не съществува опасност от тежки посегателства срещу личността на молителя по смисъла на чл. 9, ал.1-3 ЗУБ, същевременно спрямо него не се установяват предпоставките в останалите хипотези на чл. 9 ЗУБ, като има отбелязване, че не попада в хипотезата на чл.9, ал.6 ЗУБ, тъй като не е посочил член на семейството си, на когото е предоставен статут, а по отношение на чл.9, ал.8 ЗУБ, не посочва някоя от причините, посочени в заключенията на Изпълнителния комитет на Върховния комисар на Организацията на обединените нации, поради което хуманитарен статут също му е отказан. На 11.01.2021г. между чужденеца и Й. Симеонова е сключен граждански брак. С декларация с нотариална заверка на подписа А. Стоева, собственик на апартамент 17, находящ се в гр. София, [улица]-[номер] въз основа на сключен договор за наем на 26.11.2020 г., между нея като наемодател и съпругата на чужденеца като наемател, дава съгласието си Фахми да ползва адреса като такъв за пребиваване в Република България. На 24.03.2021 г. Ж. Фахми подава заявление RBA 21000040 до завеждащия консулска служба в Посолството на Република България в Кралство Мароко с искане за издаване на дългосрочна виза тип D, представяйки Удостоверение за сключен граждански брак с Й. Симеонова. На 26.04.2021 г. е постановен оспорваният отказ за предоставяне на дългосрочна виза тип D, в който е отразено основанието по чл.10, ал.1, т.22 ЗЧРБ, мотивиран така: В резултат на извършената съгласувателна процедура, анализа на представените документи и изявленията на апликанта, както и на извършените проверки, е установено, че: той е нарушил граничния режим на Република България и може да се направи основателно предположение, че посочената от него цел не е действителна и апликантът има намерение да използва Република България за транзит към трета държава. По делото са приобщени гласни доказателства. Според съпругата на чужденеца Фахми заминал за Мароко, за да кандидатства за виза, за да могат да живеят заедно. Категоричното му желание е да живее в България със съпругата си и нейния син, иначе не би се върнал в Мароко, да влага време и средства.Той бил наясно, че въпреки че е съпруг на българска гражданка, няма легално право да напусне страната. Свидетелката изразява намерението си да живее в страната, да се грижи за своя син. Ако след време решат да се установят извън България, ще направят това съгласно закона. За да отмени оспорването съдът е приел от правна страна, че добитата от съпрузите информация, установяваща намерението им да живеят в Република България не е обсъдена от административния орган в контекста на безспорното установеното. Неизлагането на конкретни мотиви на постановения административен акт всякога е основания за неговата отмяна. Посочено е, че отказът за издаване на виза на чужденеца съпруг на български гражданин, препятства правото му на личен и семеен живот, тъй като препятства неговото придвижване до България. Съпругата на жалбоподателя е с установени доходи, сключила е договор за наем на жилище, подходящо за обитаване от нея, сина и съпруга й, поради което и самото пребиваване на чужденеца няма да създаде утежнения нито за бюджета на страната, нито пък са налице данни, че той представлява опасност за националната сигурност. Наличието на сключен граждански брак е предпоставка за издаване на виза на жалбоподателя на основание чл. чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ. Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, предвид следното: Д. Фахми е сключил граждански брак с Й. Симеонова на 11.01.2021 г. и е подал заявление за виза в посолството на Република България в Мароко на 24.03.2021 г. В жалбата срещу постановения отказ чужденецът се е позовал на нарушение на материалния закон, както и нарушаване на разпоредбата на чл. 8, §1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС), съобразно който всеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и на тайната на кореспонденция, в която връзка съдът е разпитал като свидетел съпругата и е кредитирал показанията ѝ като достоверни, предвид доказателствата по делото. Съгласно чл. 10а, ал. 1 ЗЧРБ, отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека. Съдебният контрол е предвиден единствено по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ. Този контрол е изрично изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, каквато именно е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 8, § 1 КЗПЧОС регламентира правото на зачитане на личния и семейния живот на лицата. Държавите, без да нарушават произтичащите за тях ангажименти от договорите, могат да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на чл. 8, § 2 КЗПЧОС. Съгласно посочената разпоредба намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество, в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § 2 са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. Както бе посочено по-горе, в обжалвания административен акт е отказано на чужденеца издаване на виза от тип "D" - на основание чл. 10, ал. 1, т. 22 от ЗЧРБ има данни, че целта на влизането му е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава. Целта на въведения разрешителен режим по отношение влизането и пребиваването в страната на чужденци граждани на трети страни, е свързана преди всичко с охраняване на националната сигурност. В случая изводът на съда, че такива обстоятелства не се установят и че има промяна в семейния му статус, е необоснован, защото представените доказателства не обуславят извод в горния смисъл от данните по делото се установява, че Фахми е напуснал страната на 19.02.2021 г. и от тогава не е навлизал на територията ѝ. Съдът сам е установил, че чужденецът е нарушавал граничния, паспортно-визовия, валутния и митническия режим на страната. Сключването на граждански брак с български гражданин не води автоматично до издаване на виза на чужденец, а това е правна възможност. С оглед събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира възражението за нарушение на правото на личен и семеен живот за неоснователно. За да е налице то нарушението следва да е реално, осъществено в действителност. Издаденият отказ е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Видно от данните по делото, няма връзка между Република България и семейния живот на чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване в Република България и съпругата му - гражданин на Република България. От доказателствата по делото се установява, че апликантът не живее със съпругата си и не се намира на територията на страната. Налага се извод, че няма връзка между Република България и чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване. От анализа на приобщените гласни доказателства от съпругата на чужденеца не може да се изведе и категоричен извод, че той има желание и намерение да упражнява правото си на установяване в страната по начин, който да е необходим за гарантиране правото на постоянно пребиваване с цел реализиране възможностите за семеен живот. Поради това и обжалваното съдебно решение, като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Така, по изложените по-горе съображения, жалбата на Ж. Фахми против отказ за издаване виза тип D, по заявление за издаване на виза RBA 21000040 от 24.03.2021 г., обективиран върху стандартен формуляр с дата 26.04.2021 г., следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение и 70 (седемдесет) лева за заплатена държавна такса. Воден от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение