Решение № 14473 от 23.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2020 г.

Решение № 14473 от 23.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2020 г., II о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 219 от ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Поморие против решение № 95/23.01.2020 г., постановено по административно дело № 2631/2019 по описа на Административен съд- Бургас. С описаното решение съдът е отменил като незаконосъобразна заповед № РД-16-388/11.05.2018 г., издадена от кмета на община Поморие, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "масивна едноетажна сграда, тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, разположени в поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие. В касационната жалба се твърди, че атакуваното съдебно решение е необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения- касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Поради това жалбоподателят моли касационната инстанция да отмени атакуваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против издадената заповед за премахване на незаконния строеж. Претендира и присъждане на направените в производството разноски. Ответникът по касационната жалба- "АРСИ- Христофоров и Бойчев" ООД счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационната инстанция съдебни разноски. Прокурорът дава заключение за частичната основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е депозирана против акт, който подлежи на касационна проверка и е подадена е от надлежна страна в законоустановения срок. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. Административният съд е сезиран с жалба против заповед на кмета на община Поморие, с която е наредено премахването на незаконен строеж- масивна едноетажна сграда, тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, находящ се в имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие, представляващ урегулиран поземлен имот ІІ в кв. 18 а по плана на град Поморие; поземлен имот 57491.503.577 и поземлен имот 57491.503.581 по КККР на град Поморие. С решение № 463/13.03.2019 г., постановено по адм. дело № 1391/2018 г. Административен съд-Бургас е отменил заповедта като незаконосъобразна. С решение № 14519/29.10.2019 г., постановено по административно дело № 7068/2019 г., Върховният административен съд е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане. Касационната инстанция е приела, че оспорената заповед не страда от пороци във формата и е дала указания при новото разглеждане на делото да се извърши преценка на материалната законосъобразност на акта. С решение № 95/23.01.2020 г., постановено по административно дело № 2631/2019 г., Бургаският административен съд е отменил като незаконосъобразна атакуваната заповед. Приел е, че заповедта е издадена при наличието на отменителните основания по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК- неспазване на установената форма и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Приел е, че в заповедта не са изложени в пълен обем фактическите основания, които обосновават издаването й; административният орган не е изяснил в пълен обем фактите и обстоятелствата от значение за случая и не е индивидуализирал в достатъчна степен обекта, който е предмет на оспорената заповед. Приел е, че в противоречие с изложеното в мотивите становище за законност на сградата, описана като подобект № 1, административният орган е наредил премахването й. Така постановеното решение е неправилно поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, а именно чл. 224 от АПК, съобразно която дадените от Върховния административен съд указания по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Административният съд не е съобразил изричните указания на ВАС, че оспорената заповед не страда от порок на формата и не е извършил преценка на материалната й законосъобразност. Това налага частичната отмяна на решението и разрешаване на спора съобразно чл. 227, ал. 1 от АПК. Събраните по делото доказателства установяват следната фактическа обстановка: Въз основа на решение № 54 по протокол № 11/25.06.1990 г. на ИК на ОбНС-Поморие е издадена и заповед № РД-16-403/02.07.1990 г., с която на еднолична фирма "Аргирополис" е предоставено възмездно правото на ползване върху търговска част от обект "ПРУ-Пристан-Поморие". На л. 38 от адм. дело № 1391/2018 г. се съдържа разрешение за строеж № 9 за обект "Пристан"- гр. Поморие, но в него не е описано нито местонахождението на строежа, нито други данни, които да го индивидуализират. Представен е протокол по чл. 40 от Наредбата за държавно приемане на обектите по капитално строителство на приемателната комисия за обект ПРУ-Пристан, подобект блок "Б" - Поморие, с който обектът е приет и въведен в действие на 01.08.1991 г. Съобразно представения договор за продажба на недвижим имот по реда на ЗОС, вписан в СВ-Поморие на 25.05.2016 г., акт № 78, том 4, собственик на поземлен имот 57491.503.578 по КККР на град Поморие е "Арси-Христофоров и Бойчев" ООД. Поземлени имоти 57491.503.581 и 57491.503.581 по КККР на град Поморие са публична общинска собственост. Начинът на ползване на първия имот е "за паркинг", а на втория - "за алея". В констативен акт № 02/16.04.2018 г., съставен от служители на дирекция СУТОСУП в община Поморие, е установено незаконно строителство, което е описано подробно като вид, начин на изпълнение и размери, а разположението на постройките в имота е отразено на окомерна скица. Като извършител на строителството в констативния акт е посочен "Арси- Христофоров и Бойчев" ООД. Актът е връчен на дружеството на 24.04.2018 г. и възражения срещу него не са постъпили. Съобразно представеното писмо изх. № 11-41-399/14.11.2019 г. на община Поморие, строежът е от пета категория. Въз основа на установеното в акта е издадена и обжалваната заповед на кмета на община Поморие. Административният орган приема, че описаният строеж се състои от следните подобекти: Обект № 1- масивна едноетажна сграда с неправилна форма с размери от запад 6 м, от изток 9, 50 м и дължина 30 м.; Обект № 1 а- изграден дървен навес към посочената по-горе масивна сграда, който навес е с размери 22, 40 м на 3, 00 м; Обект № 2- масивна тухлена постройка с размери 8, 30 м на 3 м, изградена в източната част на УПИ ІІ; Обект № 3- навес с размери 16, 50 м на 31, 00 м, попадащ в поземлени имоти 57491.503.577 и 57491.503.581; Обект № 4- навес, реализиран върху допълнително излят бетонен подиум с приблизителни размери 9 на 4 м, попадащ в поземлен имот 57491.503.581; Обект № 5- барбекю с тухлена зидария с размери 4, 50 м на 0, 90 м, изградено на границата с поземлени имоти 57491.503.577 и 57491.503.581; Обект № 6- масивна дъгообразна постройка с предназначение "за сцена" с приблизителни размери 6, 20 на 2. 50 м, попадаща в североизточната страна на поземлен имот 57491.503.581. В заповедта е посочено, че по отношение на обект № 1- масивна едноетажна сграда с неправилна форма има издаден протокол по чл. 40 от Наредбата за държавно приемане на обектите по капитално строителство на приемателна комисия за обект ПРУ- пристан подобект Б, както и протокол 16 с решения, влезли в сила на 01.08.1991 г. По отношение на постройките, представляващи обект 1 а, 2, 3, 4, 5 и 6 е посочено, че не са търпими. Административният орган приема, че описаният строеж е незаконен, тъй като е извършен без разрешение за строеж. Първоинстанционният съд е изслушал заключението на съдебно-техническа експертиза, съобразно което обект № 1 съответства по местоположение и площ на отстъпено право на ползване с протокол на ИК на ОбНС-Поморие и договор за продажба на възмездното право. Постройката е въведена в експлоатация с протокол обр. 16 от 01.08.1991 г. Според вещото лице този обект съответства на действащия ПУП-ПРЗ към момента на изграждане и на действащия към настоящия момент ПУП-ПРЗ. Останалите обекти- 1 а, 2, 3, 4, 5 и 6 не са предвидени по плана от 1988 г. и по действащия към момента ПУП-ПРЗ. Вещото лице сочи, че поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 попада в охранителната зона по чл. 79, ал. 4 от ЗКН. Обекти 2, 3, 4, 5 и 6 са изградени върху брегоукрепителни съоръжения. Според вещото лице посочените обекти обслужват основната сграда в урегулирания поземлен имот и биха могли да бъдат третирани като обекти на допълващото застрояване. По отношение на тях обаче не са спазени изискванията на ЗУТ, тъй като не са предвидени в подробния устройствен план, не са допуснати от главния архитект на общината с виза за проектиране; не са изследвани градоустройствените показатели на парцела и са изградени на регулационната линия със съседните имоти, без да са спазени нормативните разстояния. Вещото лице е категорично, че посочените обекти не представляват преместваеми обекти по смисъла на § 5, т. 80 на ЗУТ, тъй като след отделянето им от повърхността те не запазват индивидуалността си поради нарушаване на конструктивната им носимоспособност. При установените факти касационната инстанция приема, че административният съд неправилно е отменил изцяло атакуваната заповед, приемайки, че са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и е налице порок във формата й. Основание за отмяна на атакуваната заповед е налице само по отношение на частта й, с която се нарежда премахването на масивната сграда с неправилна форма (посочена като обект № 1). Съобразно доказателствата по делото тя е приета и въведена в действие от приемателна комисия, за което е съставен и протокол по чл. 40 от Наредба № 6 от 25.12.1988 г. (отм.);. Според чл. 32, ал. 2 от цитираната Наредба, в случай, че липсват документи със съществено значение, комисията може да откаже приемането. След като това не е сторено, следва да се приеме, че всички документи относно разрешаването и изпълнението на строителството са били представени. Поради това масивната сграда (обект № 1) не представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и не подлежи на премахване. Като е приел противното, административният орган е издал заповедта си в нарушение на материалния закон- при липсата на предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. По тези съображения решението на административния съд в частта, с която отменя като незаконосъобразна заповедта за премахване на масивната сграда, описана в мотивите като обект № 1, макар и по други съображения, се явява правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила. В останалата му част решението на Административен съд-Бургас е неправилно. Както вече се изтъкна и по-горе, Върховният административен съд е приел, че липсва порок във формата на атакуваната заповед и същата съдържа фактическите и правните основания, които са от значение за издаването й. Касационната инстанция не споделя извода, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, установени в чл. 35 и 36 от АПК. Събраните по делото доказателства установяват по категоричен начин, че описаните в заповедта постройки са извършени без разрешение за строеж. Това ги определя като незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Посочените строежи не са и търпими. Заключението на експерта сочи, че постройките, описани в заповедта като обекти 1 а, 2, 3, 4, 5 и 6 не съответстват на предвижданията както на плана от 1988 година, така и на сега действащия подробен устройствен план. Те са изградени в противоречие с нормите на ЗУТ- чл. 41 и чл. 42, ал. 3. Тези обстоятелства изключват приложението на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Заключението на експерта установява по категоричен начин, че посочените постройки не представляват и преместваеми обекти по смисъла на § 5, т. 80 от ЗУТ. Поради това редът за тяхното премахване е именно установения в чл. 225а от ЗУТ, а не този по чл. 57а от ЗУТ. Ето защо постановената заповед за премахване се явява съответна на материалния закон по отношение на тухлената постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, описани в мотивите на заповедта като обекти 2, 1 а, 3, 4, 5 и 6. Заповедта е издадена от компетентен орган съобразно правилото на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ- кмета на общината, тъй като строежите са такива от пета категория. Поради това решението на Бургаския административен съд следва да бъде отменено в частта, с която е отменена заповедта за премахване на посочените по-горе обекти. Това налага и отмяна на решението в частта, с която община Поморие е осъдена да заплати на "Арси-Бойчев и Христофоров" сторените разноски в размер на 1770 лева. По изложените по-горе мотиви жалбата против заповедта за премахване на тухлената постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка следва да бъде отхвърлена. Съдът приема, че предвид изхода на спора- частично уважаване на предявеното оспорване, разноските следва да останат в тежест на страните така, както са направени. Мотивиран така и на основание чл. 222 във връзка с чл. 227 от АПК Върховният административен съд, второ отделение