Решение № 9705 от 15.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5568/2009 г.

Решение № 9705 от 15.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5568/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс (ДПК), отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба от "Самарджиев - Илия Самарджиев" - ЕООД - гр. София чрез процесуалния му представител адв. Кършев срещу решение от 23.02.2009 г. на Софийски градски съд, постановено по адм. д. № 1066/2005 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ДРА № 160/14.04.2004 г., издаден от данъчен орган при ДП "Искър", ТДД - гр. София, в обжалваната и потвърдена част с решение № 1258/5.07.2004 г. на Директора на РДД - гр. София, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ЗАК 2" - ЕООД и "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД за данъчните периоди м. юни и м. август 2002 г. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения при преценката на доказателствата и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е съобразил издадените на доставчиците ДРА. Обсъждана е реалността на доставките и наличието на извършени плащания, които не са коментирани от данъчния орган. С касационната жалба се представят доказателства, които според касатора установяват реалността на доставките. Иска се от съда да постанови решение, с което да отмени решението на СГС и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени ДРА в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, както и приложението на материалния закон, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред СГС е бил ДРА № 160/14.04.2004 г., издаден от данъчен орган при ДП "Искър", ТДД - гр. София, в обжалваната и потвърдена част с решение № 1258/5.07.2004 г. на Директора на РДД - гр. София, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ЗАК 2" - ЕООД и "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД за данъчните периоди м. юни и м. август 2002 г. Съдът е потвърдил ДРА в посочените части, като е приел следното: Правилно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "ЗАК 2" - ЕООД с №№ 0298/6.08.2002 г., 0300/8.08.2002 г. и 0302/13.08.2002 г. Вещото лице по назначената ССЕ не е осъществило контакт с доставчика и не е извършена проверка на счетоводните документи в неговото счетоводство, а е изготвило своето заключение само въз основа на документите, приложени по делото. От ДРА № 724/16.11.2004 г. за извършена данъчна ревизия на "ЗАК 2" - ЕООД не може да се установи начислен ли е данъкът по процесните фактури. Правилно не е признато правото на данъчен кредит и по фактурите, издадени от "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД по фактури с №№ 068/4.06.2002 г., 058/7.08.2002 г. и 092/19.08.2002 г. От представения ДРА № 157/21.03.2003 г. за извършена на доставчика данъчна ревизия не се доказва начисляването на данъка по процесните фактури. Вещото лице не е извършило проверка на счетоводните документи в счетоводството на "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД. Правилно е приложена разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). По делото не са представени доказателства за реалността на доставките. От фактическа страна по делото е установено следното: Според фактическите обстоятелства, изложени в ДРА, от страна на доставчика "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД не са представени доказателства, от които да се установи начисляването на данъка по фактура № 68/4.06.2002 г., поради което правото на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество - получател по тази фактура се отказва на осн. чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) в размер на 2742.58 лв. Във връзка с издадените също от "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД фактури с № № 85/7.08.2002 г. и 92/19.08.2002 г. при извършената на доставчика насрещна проверка е установено, че предходен доставчик е ЕТ "Гери-01". С решение № 1/22.08.2002 г. на Софийски окръжен съд предприятието на ЕТ е прехвърлено като съвкупност от права и задължения на ЕТ "ВАЛДИ-Владимир Найденов". При извършената на правоприемника насрещна проверка е връчено искане за представяне на писмени обяснения и документи № 1402/18.03.2004 г., но в указания 7-дневен срок такива не са били представени. Поради това, по отношение на предходния доставчик не може да се установи начисляването на данъка по чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и на осн. чл. 64, ал. 4, т. 4 във вр. с чл. 65, ал. 5 от ЗДДС (отм.) е отказано на ревизираното дружество правото на приспадане на данъчен кредит по фактури с №№ 85/7.08.2002 г. и 92/19.08.2002 г., издадени от "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД, в размер на 2796 лв. Представител или пълномощник на доставчикът "ЗАК-2" - ЕООД не е бил открит на декларирания данъчен адрес при извършената насрещна проверка. Поради това, данъчният орган е приел, че не е установено начисляването на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и реалното извършване на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) по фактурите, издадени от него с №№ 300/8.08.2002 г., 302/13.08.2002 г. и 298/6.08.2002 г. Отказано е право на приспадане на данъчен кредит както следва: по фактура № 300/8.08.2002 г. в размер на 1633 лв.; по фактура № 302/13.08.2002 г. в размер на 1593.47 лв. и по фактура № 298/6.08.2002 г. в размер на 1828.40 лв. Касационната жалба е основателна I. По доставките от "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД Искането за представяне на документи и писмени обяснения - изх. № 19-07-00/20.02.2004 г. е връчено на Емил Миланов с пълномощно от управителя и представляващ дружеството, приложено по делото (л. 44). С ПНП № 14-04-00/1215/4.03.2004 г. е установено, че и трите фактури, издадени от това дружество - №№ 85/7.08.2002 г., 92/19.08.2002 г. и 68/4.06.2002 г. са включени в дневника за продажбите и в СД за съответните периоди. Не са представени документи за плащането и за осчетоводяването. В хода на съдебното производство са представени фактурите и платежни нареждания към всяка от тях, с които данъчната основа и ДДС са платени по банков път, дневници за продажбите за юни и август 2002 г., справки-декларации за юни и август 2002 г. и сборни ведомости за юни и август 2002 г. на "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД, от които се установява включването на процесните фактури и начисляването на ДДС по сметка 4532. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, от представените документи се установява включването на фактурите в дневниците за продажбите за съответните данъчни периоди (за м. юни ф. № 68/4.06.2002 г. е пореден № 7, а за м. август фактурите с №№ 85/7.08.2002 г., 92/19.08.2002 г. са поредни номера 6 и 16 (. Стойността на фактурите и начисления ДДС е намерил отражение в подадените справки-декларации. С ДРА № 157/21.03.2003 г. в частта относно начисления ДДС за съответните данъчни периоди констатациите на данъчния орган съвпадат с посочения размер в справките-декларации. По отношение на фактура № 68/4.06.2002 г. данъчният кредит е отказан само на осн. чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС - непредставяне на доказателства за начисляването на данъка. Според настоящия съдебен състав, от представените доказателства, в т. ч. и ДРА на доставчика се установява начисляването на данъка по тази фактура. След като със ССЕ се установява включването на фактурата в ДП и съответно - на начисления по нея ДДС в СД (това обстоятелство е констатирано още в хода на ревизията при извършената насрещна проверка) и след като начисленият от дружеството данък по всички издадени от него фактури за периода не е коригиран от данъчния орган, видно от издадения ДРА, може да се приеме, че е доказано начисляването на данъка по фактура № 68/4.06.2002 г., независимо от това, че същата не е изрично цитирана в ДРА и независимо от това, че вещото лице не е извършило проверка на счетоводните документи в счетоводството на доставчика. Такава проверка е извършена от данъчния орган, издал ДРА № 157/21.03.2003 г. на доставчика "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД. Реалността на доставката по тази фактура не е коментирана от данъчния орган в мотивите на ДРА. Същата не е коментирана и в мотивите на потвърдителното решение на Регионалния данъчен директор и правото на данъчен кредит не е отказано на основание липсата на осъществена доставка. По отношение на другите две фактури, издадени от същия доставчик, правото на данъчен кредит е отказано на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 във вр. с ал. 5 в размера на данъка, начислен по фактурата, издадена от предходния доставчик ЕТ "Гери-01" - № 838/19.08.2002 г., включена в дневника за покупките на "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД под № 24, с мотива, че не е доказано начисляването на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). От представения ДРА № 157/21.03.2003 г. (стр. 14) се установява, че за данъчния период м. август 2002 г. на "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по същата фактура, издадена от същия доставчик и в същия размер, както и на същото основание - недоказано начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав не следва на "Самарджиев - Илия Самарджиев" - ЕООД повторно да се отказва правото на данъчен кредит по същата доставка. С оглед на изложеното, с решението на СГС неправилно и в нарушение на материалния закон е потвърден ДРА в частта му относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД. Поради това и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, в тази част същото следва да се отмени и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени ДРА. На касатора и жалбоподател в първоинстанционното производство следва да се присъдят разноски, съответстващи на уважената част от жалбата в размер на 784.24 лв.II По фактурите, издадени от "ЗАК 2" - ЕООД: С писмо на ТД на НАП - гр. Пловдив са представени справка-декларация за м. август, дневник за продажбите за м. август на "ЗАК 2" - ЕООД и ДРА № 724/16.11.2004 г. на същото дружество. Според ССЕ, стойностите на фактурите и ДДС по тях са намерили отражение в дневника за продажбите и в СД. Начисленият от ревизираното дружество данък по фактурите за извършени продажби за данъчния период м. август 2002 г. не е коригиран от данъчния орган, издал посочения ДРА. С оглед на изложеното, както и по отношение на доставчика "Ай Ем Джи Транс" - ЕООД, следва да се приеме, че начисляването на данъка е доказано, независимо, че вещото лице не е извършило проверка на счетоводните документи на доставчика в неговото счетоводство, тъй като такава проверка е извършена от данъчния орган в хода на извършената на "ЗАК 2" - ЕООД данъчна ревизия. Видно от мотивите на ДРА № 160/14.04.2004 г., правото на данъчен кредит на "Самарджиев - Илия Самарджиев" - ЕООД по трите фактури, издадени от "ЗАК-2" - ЕООД е отказан поради това, че не са представени доказателства от доставчика, който не е намерен, за реално извършена доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Съдът е приел, че законосъобразно е отказано правото на данъчен кредит на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), тъй като не е доказана реалността на доставките. С касационната жалба касаторът представя трите процесни фактури, придружени с фискални бонове за извършено плащане на данъчната основа и ДДС; договор от 26.07.2002 г., сключен между ЕТ "Стратиеви - П. Стратиев" - гр. Хасково като гл. изпълнител и ЕТ Самарджиев - И. Самарджиев" като подизпълнител на обект "Преустройство и ремонт на съществуващ сграден фонд на СБАЛБТ ЕАД - София, приложение № 1 към същия договор с описание на строително-ремонтните работи АС-част; протокол № 1 от 26.08.2002 г. за установяването и заплащането на извършени СМР. Според твърденията на касатора, закупените по фактурите от "ЗАК 2" - ЕООД метални профили и черна ламарина са вложени в посочения в договора обект. Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд. тези доказателства установяват нова фактическа обстановка, различна от установената от първоинстанционния съд, по отношение на която в чл. 220 на АПК е въведена забрана за установяване в касационното производство. Поради това, на осн. чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, решението в тази част следва да се отмени и делото да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да се установи отразени ли са процесните фактури в счетоводството на получателя и вложени ли са действително строителните материали, посочени в тях, при извършването на СМР, описани в протокола за приемането им от 26.08.2002 г., като затова са необходими специални технически и счетоводни познания и следва да се назначат съответните експертизи. По отношение на претенциите за разноски в тази част следва да се произнесе съставът на СГС, който ще разгледа повторно делото. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение