Решение № 12686 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 срещу решение 609 от 24.03.2021 г. по адм.д. 196/2021 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменено негово решение РД-16-116/10.02.2020 г. за определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.002-0500-C01 с бенефициер Пълдин софт" ЕООД, в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение BG16RFOP002-2.2-0500-C01/SE-03/28.08.2018 г., с изпълнител ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД, възлизаща на 8540 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор и писмено становище. Счита, че правилно е прието, че не е налице ограничително кратък срок за изпълнение на обществената поръчка. Неправилно УО приел, че следва да се обучават 500 потребители, в документацията за провеждане на поръчката е посочено, че изпълнителят следва да проведе обучение на лицата които ще работят с внедрената система, а не тези които ще я ползуват, изпълнителят провел обучение на лицата назначени по трудов договор в Пълдин софт" ЕООД и предвид броя им трима не е било необходимо осигуряване на логистика на обучението им или разделянето им по групи. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е установено, че е проведена процедура избор с публична покана по реда на ЗУСЕСИФ с предмет: Изпълнение на дейности за въвеждане на информационна (ERP) система" по две обособени позиции: обособена позиция 1 Разработване и внедряване на информационна система (ERP система)"; обособена позиция 2 Закупуване на ново оборудване", като в публичната покана, обявена на 06.08.2018 г. в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020), в раздел II.3) е заложено условие срокът за изпълнение на Обособена позиция 1 да бъде не по-малко от 10 (десет) календарни дни и не повече от 15 (петнадесет) календарни дни. Посочено е, че в Техническата спецификация, неразделна част от документацията за избор на изпълнител, се изисква информационната (ERP) система, която трябва да бъде разработена и внедрена, да обхваща всички процеси на управление и изпълнение в Пълдин софт" ЕООД, да бъде разработена на модулен принцип и да включва 8 модула. При изпълнението на дейностите по обособена позиция 1 следва да бъдат спазени следните етапи: диагностика и анализ на процесите, бизнес функциите, съществуващите документи и информационните потоци; модифициране на изискванията; пилотно приложение, тестове с реални данни и документи; изработване на документация за крайните потребители; инсталация на приложението; обучение на крайните потребители; тестване на решението в реално работещи условия; пускане на системата в действие. Изискване на бенефициера е първо да се разработи пилотно приложение и след тестове да се премине към инсталация и пускане на системата. Бенефициерът е поставил и условие изпълнителят да осигури обучение на всички лица, които ще работят с ERP системата. УО е приел, че заявеният от бенефициера в проектното предложение и сключения АДПБФП, срок за изпълнение на дейност 2 Насърчаване използването на информационни и комуникационни технологии и услуги чрез разработване и внедряване на информационна система (ERP система)'' е 17 месеца, от които за разработване и внедряване на ERP система - 14 месеца (от месец 5 до месец 18 на проекта) с оглед на което преценката на бенефициера по АДПБФП за нормалната продължителност на дейността, предмет на проверяваната поръчка, е 14 месеца / а не 15 дни/ и предвид сложността на информационната система, задължителните стъпки за нейното разработване и преценката на бенефициера относно необходимата продължителност на процеса по разработване и внедряване на ERP система, изискването срокът за изпълнение да е не повече от 15 календарни дни е нереалистичен и необосновано ограничава участието на стопански субекти. Посочил и че бенефициерът не е дефинирал и колко са всички лица, които ще работят с ERP системата и които следва да бъдат обучени в периода на изпълнение на поръчката. Съгласно нефункционалните изисквания към системата, тя трябва да гарантира нормална работа при значителен брой едновременно работещи потребители - не по-малко от 500 или повече. Изискването за осигуряване на обучение, без да е посочен броят на лицата, които трябва да бъдат обучени, е неясно и създава предпоставки за неравно третиране. За да е ефективно обучението за работа с ЕРП информационна система, то не следва да е лекционно, а практически насочено, за което броят на обучаемите е от съществено значение. Прието е, че с поставеното ограничително изискване за срока за изпълнение на поръчката са нарушени чл. 50, ал. 1 (бенефициерите определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация) и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, според който бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а", колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ , за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключения договор за изпълнение BG16RFC)P002-2.002-0500-C01/SE-03/28.08.2018 г. с изпълнител ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че изводът на УО за нереалистичен срок за изпълнение предмета на договора с ИТ Стъпка по стъпка от 28.08.2018 г. не е фактически обоснован, при отчитане и одобрения въведен от бенефициента в ИСУН 2020 актуализиран план за провеждане на процедури за избор на изпълнители, при който е допусната промяна в обхвата на втората дейност от проектното предложение, на която е съответно наименованието на обособена позиция 1 от проведената процедура : - Втората дейност от проектното предложение Насърчаване използването на информационни и комуникационни технологии и услуги чрез разработване и внедряване на информационна система / ERP система /,обхваща не само услугата по разработване и внедряване на информационна система /ERP система/, но и насърчаване използването на информационни и комуникационни технологии преди актуализиране на плана. В тази връзка предвиденият срок за дейността в цялост не следва да се идентифицира за срок за изпълнение на услугата по разработване и внедряване на ERP системата. С актуализиране на планът дейността е конкретизирана само в Разработване и внедряване на информационна система /ERP система/ и въз основа на събрана информация към м.03.2018 г. е обоснована промяна и заложен срок за конкретната услуга. Относно разграничението между ползващите системата служители и клиентите на бенефициера, приел, че обстоятелството брой обучени лица не е обективен факт, въз основа на който да се направи извод за нереалистичен срок за изпълнение на услугата. Техническата спецификация, на която се е позовал УО, съдържа конкретни изисквания, които също не са обсъдени във връзка с извода за сложност на информационната система, като само са изброени етапите на изпълнение, без на са анализирани от технически аспект, за да обосноват извода на УО за нереалистичен срок за изпълнение, необосновано ограничаващ участието на стопанските субекти. Посочени са етапите на изпълнение на дейността по обособена позиция 1, които също не са проверени относно срок за всеки етап и сумарен срок за позицията, която проверка да обоснове от техническа страна невъзможност за изпълнение в рамките на предвидения срок. Решението е неправилно. В административния акт е посочено, че в АДБФП са предвидени 14 месеца за изпълнение на проекта по обособена позиция 1, а не 17 месеца както е приел съдът и е направено описание на проекта, касаещо конкретно предвиденият срок за разработване и внедряване на системата, а именно: Необходими стъпки за изпълнение на дейността: - Избор на изпълнители (от 2ри до 4ти месец от изпълнението на проекта);Сключване на договори с избрания изпълнител (от 4ти до 5ти месец);Придобиване и внедряване на ИКТ базиран софтуер и подписване на приемо предавателен протокол (от 5ти месец до 18ти месец). Ръководителят на УО на ОПИК е изследвал голямата разликата между срока, заложен в проекта, изпълняван по АДБФП BG16RFOP002- 2.002-0500-С01, за изпълнение на тази дейност, а именно 14 месеца, и максимално допустимия срок по публична покана - 15 дни. Не е налице задължение на адинистративния орган да назначи експертиза в административното производство. УО не е взел становище в касационната жалба относно констатациите на съда, че е налице промяна в обхвата на дейностите в заложените срокове след изменението на АДБФП, няма становище в тази насока и от бенефициера. Настоящата инстанция не намира такава промяна, тъй като в Допълнителното споразумение т.1.3 е записано - Намаляване на общата стойност на дейност 2. Насърчаване използването на информационни и комуникационни технологии и услуги чрез разработване и внедряване на информационна система (ERP система)" от 244 000.00 лв. на 293 351.00 лв., т.е. насърчаването не е самостоятелна дейност и по първоначално подписания АДБФП и при изменението му. Изводът на УО, че в АДБФП е заложен значително по- дълъг срок в месеци за изпълнение на обществената поръча по обособена позиция 1 не е опроверган, тъй като първоначално АДБФП е сключен за една година - 12 месеца, след това е удължен със 6 месеца, т.е. предвидения 14 месечен срок(от месец 5 до месец 18 на проекта) за разработване и внедряване на състемата не може да е заложен преди изменението на договора. В представеното с касационната жалба решение РД-16-47/17.01.2020 г. на ръководителя на УО е установено, че оферта от [фирма] е постъпила на 11.08.2016 г. и след сключване на АДБФР на 7.03.2017 г., проектът не е бил изпълнен, срокът на АДБФР е бил удължен. Една година по- късно на 5.03.2018 г. е постъпила нова оферта от същото дружество. По искане на бенефициера за изменение на договора за БФП - от 08.03.2018 г. е сключено допълнително споразумение към АДБФП, със срок на договора 07.09.2018 г., при което е одобрен предложен от "Пълдин софт" ЕООД актуализиран план за провеждане на избор на изпълнител за разработване и внедряване на интегрирана информационна ERP система. Допълнителното споразумение 1 по АДБФП е сключено на 04.05.2018 г., а публичната покана е обявена на 06.08.2018 г., в която по т. II.3 е заложен срок за изпълнение на договора не по-малко от 10 календарни дни и не повече от 15 календарни дни, считано от датата на сключване на договор, но не по- късно от крайния срок за изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ- 07.09.2018 г. След като споразумението за удължаване срока на договора е сключено на 04.05.2018 г., то публичната покана е могла да бъде обявена по - рано, а не един месец преди изтичане срока на АДБФП. След обявяване на публичната поката, възможният срок за изпълнение на обществената поръчка е бил един месец. УО правилно е приел, че не е посочено от възложителя колко лица трябва да бъдат обучени за работа със системата, което е нарушение на изискването за равнопоставеност, но не е основал акта си на това нарушение, видно от административния акт приел е налице едно ограничително изискване относно срока за изпълнение на поръчката. Както е приел съдът броят на едновременно работещите потребители на информационната система не по-малко от 500, не е идентичен с броя на лицата, които е трябвало да бъдат обучени, техния брой не е бил посочен от възложителя, но това не изключва извода за заложен ограничително кратък срок за изпълнение на обществената поръчка, още повече, че в техническата спесификация е записано "обучение на крайните потребители". Неправилно в съдебния акт са взети предвид представените в съдебното производство две оферти от други лица, като получени от бенефициера през м.03.2018 г. /Бросикс ООД - 12 дни; Стиб контрол ЕООД - 15 дни/. Съдът е приел, че тези две оферти са събрани през м.03.2018 г. от бенефициера при обосноваване на изменението на договора за БФП, но данните по преписката - протокол за класиране на кандидатите от 14.08.2018 г. са, че е постъпило едно предложение по обособена позиция 1. Освен това касационният жалбоподател представя като доказателство представеното на 13.03.2018 г. пред УО на ОПИК искане за изменение на договора за безвъзмездна финансова помощ с приложенията към него, в което няма данни за други оферти. Тези оферти са представени като доказателство, че други дружества също могат да изпълнят обособена позиция 1 в този срок, но не се доказва, че тези предложения са постъпили в хода на процедурата. Чл. 70 от ЗУСЕСИФ е посочен като основание за издаване на акта. Нарушението е квалификацирано по т. 11, б. а, колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща нередностите, посочени в чл. 1, ал. 1, съгласно който с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Процесуалният представител на административния орган е изяснил в първоинстанционното производство, че в диспозитива на административния акт, цифровото изражение на размера на финансовата корекция в лева е определена с оглед Констатация 1 от приложения към делото доклад препоръка на ИА ОСЕС към УО на ОПИК и заложеното в Констатация 2, приспадане (стр. 6 от доклада на ИА ОСЕС. Констатация 1 от приложения към делото доклад на ИА ОСЕС е записана в решение РД-16-47/17.01.2020 г., а не както съдът е записал решение РД-16- 50/17.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПИК, което касае друг вид нарушение и няма отношение към основата за определяне на финансова корекция в оспорения в първоинстанционното производство административен акт. Съгласно данните по преписката в Констатация 1 от доклад препоръка на ИА ОСЕС към УО на ОПИК е прието, че не е следвало да се одитират разходи 47 100 лв. /291100 лв. минус 244 000 лв., тъй като неправилно е увеличен бюджета на проекта, а в констатация 2 е посочено, че размерът на грешката в одитираните разходи / в смисъл на финансова корекция/ е 12 200 лв. / 5 % от 244 000 лв./ Одитният орган е препоръчал приспадане на недопустимия разход от 47 100 лв. при определяне на основата върху която се налага финансова корекция. Не е налице незаконосъобразно определяне на основата върху която е наложена финансова корекция. Сумата от 47100 лв. е била предмет на друг администативен акт, който е отменен с влязло в сила решение. С решение 15258 от 09.12.2020 по адм.д. 8181/2020 г. на Върховния административен съд е отменено решение 855/21.05.2020 г. на Административен съд гр. Пловдив по адм.д. 567/2020 г. и вместо това е отмено решение 16-47 от 17.01.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г., с което е била определена финансова корекция в размер на 47 100 лв. Както е посочено в одитния доклад, който е бил приложен към административния акт, 5 % от сумата 244 000 лв. е 12200 лв., процесуалният представител на административния орган е обяснил в съдебно заседание, че разликата от тази сума до определената в размер на 8540 лв. представлява съфинансиране, поради което вместо 12200 лв. са определени 8540 лв.представляващи 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ без съфинансирането, финансирането е 70 % . В административния акт е определена като фиксирана към момента на издаване на акта стойност на финансовата корекция 8540 лв., предвид вече одобрени и платени разходи, при изключване собствения принос на бенефициера в съотношенията по проекта. Финансовата корекция е определена в размер на 5 % от сумата 244 000 лв., след като е приспадната сумата на съфинансиране с която е участвал бенефициера.