Решение № 4516 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9117/2011 г.

Решение № 4516 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9117/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Билд Кънекшън" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника му - АДД "Балкански и партньори", гр. София, представлявано от адв. Димитър Балкански, против Решение № 2649/01.06.2011 г. по адм. дело № 2240/2011 г. на Административен съд София - град, с искане за отмяната му като неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът - директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, чрез юрисконсулт Волянова, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "Билд Кънекшън" ЕООД, гр. София, срещу РА № 0101002429/01.10.2011 г. на ТД на НАП-София, потвърден с Решение № 216/07.02.2011 г. на директора на Д"ОУИ" при ЦУ на НАП, в частта, с която на дружеството са установени задължения за ДДС в резултат на отказано право на данъчен кредит за д. п. м. 09.2008 г. и м. 11.2008 г., в размер на 15 262.86 лв. по фактура № 209/30.09.2008 г. и в размер на 1 708.33 лева по фактура № 218/21.11.2008 г., и двете издадени от "АБВ - Русе" ООД, с предмет извършени СМР на обект "Професионална гимназия по електротехника и електроника "Ап. Арнаудов", гр. Русе " и "извършено допълнително СМР" на същия обект. За да отхвърли жалбата съдът е анализирал събраните по делото доказателства, намиращи се към административната преписка, и е установил, че жалбоподателя се явява изпълнител на услуга, възложена му от "Мармет" ООД, а последното е такъв изпълнител спрямо поръчка, възложена му от Министерството на труда и социалната политика. При изследване на възникналите облигационни правоотношения по изпълнение на СМР по издадените фактури и съставените за това протоколи от подизпълнителя "АБВ-Русе" ООД, съдът е приел, че е налице дублиране при изпълнение на поръчката от този подизпълнител с друг -"Велв" ООД. Налице е приемане на извършените СМР от "Велв" ООД, на по-ранна дата спрямо "АБВ-Русе " ООД, от което е направил извод, че процесните доставки не са реални и правото на данъчен кредит по тях е отказано законосъобразно. Решението е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В касационната жалба, като такова нарушение се сочи непризоването на касатора за датата на с. з. на 18.05.2011 г., а оттук и съществено нарушаване на правото му на защита и участие в съдебноадминистративното производство по оспорване законосъобразността на издадения РА. Оплакването е основателно. Съгласно чл. 50, ал. 3 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, връчването на съобщения на търговци и на юридически лица става в канцеларията им и може да се извърши на всеки служител /работник/, който е съгласен да ги приеме. При удостоверяване на връчването връчителят посочва имената и длъжността на получателя. В случая призовката до касатора, за датата на съдебното заседание, играещо и роля на съобщение за издаденото определение на съда от 29.03.2011 г. /с което му се указва да поиска съдебно-счетоводна експертиза и да посочи доказателства в подкрепа на жалбата си/, е връчено на лицето Татяна В. Китайска срещу подпис, за която връчителят е удостоверил, че е служител, без да посочи длъжността й. Неизпълнението на това изискване на закона за удостоверяване на връчването от връчителя, а именно непосочване на длъжността, която заема получателя на призовката от името на дружеството-касатор, съгласно изискването на чл. 50, ал. 3 от ГПК, опорочава това връчване, от което следва, че то не може да ангажира адресата на призовката /съобщението. Налице е нередовно призоваване на касатора за датата на с. з. на 18.05.2011 г., съответно нередовно съобщаване на определението на съда от 29.03.2011 г., от което следва, че съдът не е следвало да дава ход на делото и да извършва каквито и да са процесуални действия на тази дата. Като е дал ход на делото и е извършил такива действия, при нередовно призоваване на касатора и в отсъствието му, съдът е нарушил чл. 142, ал. 1 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК и § 2 от ДР на ДОПК. Нарушението е от категорията на съществените процесуални нарушения, тъй като лишава страната от участие в делото и от възможност за защита срещу оспорения административен акт. При извършената служебна проверка настоящият състав констатира и друго такова нарушение, а именно на чл. 171, ал. 2, изр. 2 от АПК. Разпоредбата предоставя възможност на решаващия съд да назначава служебно вещи лица, оглед или освидетелстване, когато това се налага за изясняване на спора от фактическа страна. Същата е израз на принципа на служебното начало в административния и съдебноадминистративния процес, като освен с правомощието да съдейства на страните за законосъобразното и справедливо решаване на спора и да им указва, че за някои обстоятелства те не сочат доказателства, тя предоставя на съда и правото да назначава служебно вещи лица. Поради това неправилно, при разглеждането на спора по същество и констатираните данни за дублиране на извършените СМР на обект: "Професионална гимназия по ЕЕ"-гр. Русе от страна на подизпълнителите "АБВ-Русе" ООД и "Велв" ООД, съдът е приел, че не може да назначи служебно съдебно счетоводна експертиза, за изясняване на този въпрос, защото би нарушил принципа на равнопоставеност на страните в процеса. Поради допуснатите процесуални нарушения, които са съществени и които влияят и на правилното приложение на материалния закон, обжалваното решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав, за отстраняването им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение