Решение № 14123 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9701/2010 г.

Решение № 14123 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9701/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), чрез процесуалния й представител М. В., против решение № 6816 от 25.05.2010 г., постановено по адм. дело № 11097 от 2009 г., на Върховния административен съд - седмо отделение, в частта, с която е отменено решение № 747 от 23.07.2009 г. по преписка № КЗК-429 от 2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията и е върната за ново произнасяне относно размера на имуществената санкция. Навеждат се оплаквания за необоснованост и неправилност поради противоречие с материалния закон Срещу същото решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 747 от 23.07.2009 г. по преписка № КЗК-429 от 2009 г. на КЗК за наложената му имуществена санкция в размер на 390 580 лв. за извършено нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, е подадена касационна жалба от "Тангра - АВ" ООД. Иска се отмяна на съдебния акт, намаляване размера на определената санкция или евентуално изчисляването й по отменения ЗЗК. Ответникът - "Атаро Клима" ЕООД - не взема становище и по двете касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд - петчленен състав, като разгледа касационните жалби на посочените в тях основания и провери обжалваното решение съобразно правилата на чл. 218, ал. 1 и 2 от АПК, намира следното: Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството пред тричленния състав на Върховния административен съд - седмо отделение, по реда на чл. 145 и сл. от АПК е оспореното от "Тангра - АВ" ООД - гр. София, решение № 747 от 23.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-429 от 2009 г., с което на дружеството жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 390 580 лв. за извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С постановеното по делото решение първоинстанционният съд е отменил оспорения административен акт в частта, в която на "Тангра - АВ" ООД е наложена имуществена санкция в размер на 390 580 лв. за извършено нарушение по чл. 35, ал. 3, и преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне по размера на санкцията. Съдът е приел, че от страна на "Тангра - АВ" ООД е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. С цитираната разпоредба се въвежда забрана за използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Следователно, за да се квалифицира поведението на стопанския субект като нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, е необходимо да са налице посочените в текста елементи: използване на домейн или интернет страница, идентични или сходни с тези на други лица, и това да е направено по начин, който да засегне негативно сферата на конкурентите. Същите са в кумулативна обвързаност. Тричленният състав е приел, че посочените по-горе предпоставки в случая са налице. Касаторът и ответникът са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършват една и съща дейност, свързана с производство и продажба на вентилационни и климатични инсталации, и са конкуренти на един и същ географски и продуктов пазар. Констатирайки голямото сходство в използвания от дружеството нарушител домейн с този, регистриран по-рано от дружеството конкурент, тричленният състав е извел правилен извод, потвърждавайки извода на КЗК, че поведението на касатора е в нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика и създава условия за заблуждение на потребителите, които търсейки информация в Интернет за предлаганите от ответника "Атаро - Клима" ЕООД услуги, попадат на домейна на настоящия втори касационен жалбоподател "Тангра - АВ" ООД. Установено е, че продължителността на нарушението е шест месеца - от декември 2008 г. до май 2009 г. включително. В обжалваното решение и в оспорения административен акт подробно е дефинирано и обяснено понятието домейн и общите правила за неговото функциониране и ползване. Основателни са изводите, че характеризиращата дума "атаро" (ataro) няма самостоятелен смисъл, не представлява родово или друго понятие, което традиционно се използва в сферата на климатизацията, за да може употребата му да се приеме за обичайна или очаквана и от други лица, опериращи на съответния пазар. Фактът, че тя не е отличителна за "Тангра - АВ" ООД, а безспорно е такава за "Атаро Клима" ЕООД, е достатъчен, за да се приеме обосновано предположение за съзнателно действие за заблуждение. От данните по делото е видно, че адресът www. ataro-klima. com не е интернет страница, не съдържа информация и ключови думи, а при активиране само препраща към тази на жалбоподателя "Тангра - АВ" ООД. Установено е, че същата съдържа идентификация на дружеството и информация за предлаганите от него продукти, поради което рискът от заблуда на потребителите относно идентичността на търговския субект и предмета му на дейност е минимален. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че пренасочванията от домейна "www. ataro-klima. com" към интернет страницата на жалбоподателя за целия период на съществуването си са само 19 - минимален брой, което според първоинстанционния съд обосновава освен потенциалния характер на вредите за конкурента, така и малката вероятност от настъпването им - смекчаващо обстоятелство по смисъла на чл. 18.1 от цитираната методика, неотчетено от КЗК. Като смекчаващо обстоятелство е приет от съда и факта, че от нарушението не са последвали реални вреди за конкурента и действията на нелоялна конкуренцията са преустановени още в хода на проучването на комисията. Върховният административен съд - петчленен състав, преценявайки изводите на съда и наведените касационни доводи, намира обжалваното решение за правилно, като споделя напълно подробно изложените в него мотиви. Основният довод в касационната жалба на КЗК за незаконосъобразност на съдебния акт в частта, с която съдът е приел, че неправилно е установена базата за определяне на санкциите, е основателен. Според обжалваното решение в общия оборот се включвали само приходите от обичайната (основната) дейност на предприятието и КЗК неправилно била изчислила имуществената санкция въз основа на всички приходи от продажби на жалбоподателя, без да направи посоченото от съда разграничение. Съгласно чл. 25 от ЗЗК общият оборот включва нетните приходи от продажби, генерирани от обичайната дейност на предприятието, в случая - това е нетният размер от приходите на "Тангра - АВ" ООД от продажби на продукция, стоки, услуги и други (група I) - 19 529 000 лева. Правилно при изчисляване на размера на общия оборот КЗК не е включила групи II и III от ОПР (отчет за приходите и разходите) - това са приходи от финансирания и финансови приходи - останалите 408 000 лева. Настоящият петчленен състав намира за несъществено нарушение приетото от тричленния състав за неправилно и без мотиви изчисляване на общия оборот на дружеството от комисията, което според същия налагало отмяна на решението на КЗК в тази част. Допуснатото нарушение не води до касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното решение на тричленния състав, предвид правилните изводи, че при индивидуализацията на наложената имуществена санкция КЗК е определила необосновано висок процентен размер на наказанието - 2 % от общия оборот на дружеството, в нарушение на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и целта на закона, поради което решението на комисията правилно е отменено. В жалбата на втория касационен жалбоподател - "Тангра - АВ" ООД, се атакува като незаконосъобразен размерът на наложената имуществена санкция. Сочи се, че индивидуализацията на санкцията, определена на 2 % от общия оборот на предприятието, е завишена и не съответства на материалноправните норми, на целта на закона и на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Дългогодишното присъствие на жалбоподателя на пазара и утвърденият му имидж като предприятие са неотносими към установяване на факта на нарушението, както и за умисъл при извършването му, тъй като такъв не се изисква от фактическия състав на имитацията на домейн по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, но същото е релевантно към определяне размера на санкцията. Касационният състав споделя тези възражения на втория касационен жалбоподател, които потвърждават извода и на тричленния състав, че при отчетени множество смекчаващи обстоятелства и липса на отегчаващи определеният размер на санкциите е завишен и не съответства на целта на закона, на ал. 4 на чл. 100 от ЗЗК и Методиката на КЗК. Наред с горното като порок на акта в тази връзка се изтъква санкционирането на дружеството в противоречие с общите принципи за действие на материалноправните норми във времето и в нарушение на правилото на чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), предвиждащ прилагане на по-благоприятния за нарушителя закон. Според жалбоподателя съдът неправилно е приел приложеният от КЗК, действащ към момента на постановяване на решението материалноправен режим на санкциите, да бъде по новия ЗЗК, който не е бил в сила към момента на извършване на нарушението, вместо отменения материален закон, приложим към спорното правоотношение и по-благоприятен за дружеството. Съдът е приел, че комисията правилно е заключила, че поведението на "Тангра - АВ" ООД, започнало при действието на отменения ЗЗК и продължило при влизането в сила на новия закон, следва да бъде изследвано на плоскостта на действащия ЗЗК. Върховният административен съд - петчленен състав, намира тези възражения за неоснователни и напълно споделя изводите на тричленния. По своята правна същност нормите, уреждащи санкционирането на нарушителя, имат материалноправен характер, поради което съгласно общия принцип за действие на материалноправните разпоредби във времето при определяне на размера на имуществената санкция приложение намира материалният закон, който е бил в сила към момента на извършване на деянието. Както се посочи по-горе, в случая това е действащият ЗЗК, тъй като съобразно процесния период нарушението, макар и започнало при действието на отменения закон, е продължило при действието на новия. Правилото на чл. 3, ал. 2 ЗАНН относно по-благоприятния закон в случая не важи, защото предпоставка за прилагането му е изпълнителното деяние да е завършило при действието на предишния закон, който е отменен, т. е. фактическият състав да е консумиран изцяло преди влизането в сила на новата нормативна уредба, което условие не е налице в случая. Следователно съдът, като е приел определената от КЗК санкция на "Тангра - АВ" ООД за извършеното от него нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК съобразно режима на санкциите по новия ЗЗК, е приложил правилно материалния закон. Неоснователно е твърдението в касационната жалба на КЗК, че при определянето на размера на процента от оборота на дружеството комисията била съобразила всички смекчаващи обстоятелства в полза на дружеството. С оглед конкретните данни за продължителността и тежестта на нарушението и поведението на нарушителя имуществената санкция не е съобразена с разпоредбата на т. 5 от Общите положения на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, съгласно който в съответствие с принципа на пропорционалност конкретният размер на имуществената санкция не следва да надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. В този смисъл настоящият състав изцяло споделя мотивите в обжалваното съдебно решение, че КЗК е нарушила този принцип, тъй като размерът на наложената имуществена санкция представлява прекомерна финансова тежест за нарушителя и вместо постигането на цитираните цели ще се отрази антиконкурентно, тъй като заплащането й би довело до съществено затрудняване на стопанската дейност на нарушителя и до ограничаване на възможностите му за ефективно опериране на съответния пазар, което ще го постави в крайно неблагоприятно положение спрямо конкурентите. Незаконосъобразно е и не съответства на целта на ЗЗК и на цитираната методика имуществената санкция да се превръща във финансова тежест, още повече конкретното наказание следва да отчита и общата икономическа среда и стагнацията на съответния пазар в условията на икономическа криза. Предвид събраните доказателства, установената база за определяне на санкциите, преценката на конкретното нарушение и като съобразява краткия период на нарушението, преобладаващия дял на смекчаващите отговорността обстоятелства и липсата на утежняващи такива по смисъла на чл. 18.2 от цитираната методика, настоящият петчленен състав споделя извода на тричленния състав, че решението на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката да се върне на органа за ново определяне на размера на наложената на жалбоподателя имуществена санкция и надлежното й индивидуализиране и мотивиране съгласно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения Върховният административен съд - петчленен състав, приема, че не са налице твърдените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и обжалваното решение на тричленния състав на седмо отделение като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав,