Решение № 4771 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1205/2014 г.

Решение № 4771 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1205/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Улично осветление" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Ангел Терзиев, чрез адвокат Камелия Ангелова, против решение № 1690 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1391/21.11.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което се оставя без уважение жалбата на настоящия касатор срещу решение № СО-РД-09-03-200 от 21.10.2013 г. на зам. кмета на Столична община за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа поддръжка, ремонтно - възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане на публичното осветление на територията на Столична община" по всички обособени позиции. Твърди се, че обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Посочва се, че на са обсъдени от КЗК всички твърдения наведени с жалбата, както и, тези - с писмените бележки представени в заседание пред Комисията. С подробни аргументи се излага несъгласие с изводите направени от КЗК и се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, по съществото на спора. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - кметът на Столична община, чрез процесуален представител, в откритото съдебно заседание оспорва жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на настоящия касатор срещу решение № СО-РД-09-03-200 от 21.10.2013 г. на зам. кмета на Столична община за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа поддръжка, ремонтно - възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане на публичното осветление на територията на Столична община" по всички обособени позиции. За да постанови обжалваното решение КЗК е приела, че подадената жалба е допустима, но изложените от жалбоподателя "Улично осветление" ЕАД, гр. София възражения са неоснователни. На първо място КЗК е посочила, че тъй като в ЗОП няма предвидено задължение за възложителите да откриват процедури за възлагане на обществени поръчки при вече осигурено финансиране, в конкретния случай е неоснователно твърдението за нарушение на чл. 1 от ЗОП, тъй като провеждането на процедурата е без налични средства. С оглед липсата на такова задължение в ЗОП Комисията е приела, че в конкретния случай за възложителя не съществува пречка да открие процедурата, като едновременно с това да предприеме действия, с оглед осигуряване на парични средства за нейното изпълнение. На второ място за неоснователно е прието твърдението, че е нарушен чл. 14а, ал. 1 от ЗОП, тъй като поръчката е обявена за услуги, но предвижда по - висока прогнозна стойност на строителни работи, което според жалбоподателя е обуславяло задължението възложителят да обяви поръчка за строителство или да раздели двата типа дейности в отделни поръчки. КЗК е приела, че видно от установената фактическа обстановка по разглеждания случай, обектът на обжалваната обществена поръчка обхваща: услуги по поддържане на общественото осветление, а предметът на процедурата включва техническа поддръжка, ремонтно - възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане на публичното осветление на територията на Столична община. В конкретния случай в предмета на обжалваната поръчка не са включени различни по вид дейности, които по смисъла на § 1, т. 16 от Допълнителните разпоредби на ЗОП могат да бъдат предмет на самостоятелни процедури за възлагане на обществени поръчки, тъй като всички видовете работи, необходими за изпълнението на услугата са свързани с основната дейност и не могат да се обособяват в отделна позиция или поръчка. Във връзка с този извод КЗК е приела за неоснователно възражението за нарушение на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП и чл. 15, ал. 5 на ЗОП, като е посочила, че с включването на всички дейности по експлоатацията на съоръженията за обществено осветление в една процедура, не се ограничава участието в поръчката само на лица с опит в поддръжката на улично осветление, но не и в проектирането и строителството на улично осветление, както и за такива с опит в строителството и проектирането на улично осветление, но без опит в поддръжката му, тъй като участниците които нямат такъв опит могат да направят обединение или да изберат за подизпълнител дружество, което има необходимият опит, които възможности не са ограничени по никакъв начин от възложителя. На следващо място КЗК е направила извод, за неоснователност на възраженията на жалбоподателя, касаещи поставените от възложителя изисквания за оборот. Приела е, че съгласно обявлението за откриване на процедурата и документацията за участие посочената гаранция, която участниците следва да представят за една обособена позиция е 83 300 /осемдесет и три хиляди и триста/ лева. В случай, че участник подава оферта за две обособени позиции, той трябва да представи гаранция за участие равна на удвоената сума. На основание чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителят може да определи гаранция за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. В тази връзка КЗК е приела, че прогнозната стойност за една обособена позиция от обществената поръчка не превишава 8 330 000 лв. На основание чл. 50, ал. 1 от ЗОП за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците възложителят може да изиска от тях представяне на информация за общия оборот или за оборота на стоките, услугите или доставките, предмет на поръчката, в зависимост от датата, на която участникът е започнал да осъществява своята дейност. На основание чл. 50, ал. 3 от ЗОП изискванията за икономическо и финансово състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да бъдат съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. В случая възложителят е посочил участниците да разполагат с годишен общ оборот за последните три финансови (2010, 2011 и 2012) години не по- малко от 20 000 000 лева., който не надвишава с три пъти прогнозната стойност на обществената поръчка. Посоченият от възложителя оборот изцяло съответства на стойността и обекта на поръчката, а оттам и на нейната сложност за изпълнение, което пък от своя страна обуславя необходимостта от участие на фирми с по-големи технически и икономически възможности. Ето защо, изискването за наличие на свободен финансов ресурс не влиза в колизия с допустимите изисквания за съответствие на участниците и не представлява ограничаващо условие, тъй като посочената от възложителя сума е по- малка от възможната определяема стойност на поръчката и не би се достигнало до ситуация, в която изпълнителят да финансира изпълнението си по договора. Отбелязано е още, че жалбоподателят неправилно разделя дейностите по поръчката на услуги и строителство, тъй като предметът на поръчката е правилно и законосъобразно определен. КЗК е посочила, че възложителят е предвидил в т. 1.12 "Други технически дейности" - "Предявяване на иск към застрахователните компании на извършителите на ПТП, увредили съоръжения от публичното осветление на Столична община и възстановяване на увреденото имущество за сметка на удовлетворената претенция към причинилия увредата или неговия застраховател", като е отбелязала, че право на възложителя е да определи условията и критериите, които счита, че ще му гарантират качественото изпълнение на услугата при най-изгодни условия. В случая спецификата на обекта на обществената поръчка обуславя посоченото изискване на възложителя още повече поставеното изискване е съобразено с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като не създава пречки пред конкуренцията и не се дава необосновано предимство на участниците. КЗК е намерила за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно, за неоснователно е посочила и твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е предоставил каквато и да била строителна документация (проекти, спецификации и др.). За неоснователно е прието и възражението за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като е посочено, че видно от представеното от възложителя разяснително писмо с изх. № СО-2600-7808 (1)/13.11.2013 г. по реда на чл. 29 от ЗОП, възложителят е уточнил, че всички необходими документи за изпълнение на задължението на изпълнителя по Раздел III, т. 3 "Дейности по основен ремонт и изграждане на ново публично осветление" ще бъдат предоставени заедно със съответното възлагане за проектиране и изграждане на публично осветление. Разясненията по чл. 29, ал. 3 от ЗОП да се прилагат към документацията за участие в процедурата и да стават неразделна част от нея, като същата е задължителна за възложителя, комисията и участниците (чл. 54, ал. 1 от ЗОП) в процедурата. Отново с оглед даденото разяснение на възложителя по отношение на изискванията за поддържане и актуализиране на Географска информационна система (ГИС), КЗК е приела, че участникът няма да бъде ощетен, тъй като всички необходими програмни продукти, мобилни технически средства и обучение на персонала ще бъдат осигурени от Столична община. Броя на персонала който ще работи с ГИС е въпрос на решение от страна на Изпълнителя, като Столична община препоръчва да не са по-малко четирима служители на Изпълнителя. Тъй като все още не е проведена обществената поръчка за внедряване на ГИС е невъзможно да бъде предоставена по - конкретна информация. Очаква се ГИС да бъде внедрена до края на 2014 г. По реда на чл. 29 от ЗОП възложителят е посочил и, че поради факта, че клоните на дърветата растат постоянно няма как да се даде точна бройка за всяка обособена позиция, като КЗК е приела, че така поставеното изискване е пряко свързано с характеристиките на услугите - предмет на обществената поръчка и не представлява нарушение по смисъла на ЗОП. За неоснователни са приети и възраженията във връзка с разясненията дадени от възложителя с отговор № 13 и № 22 от писмото изпратено по реда на чл. 29 от. ЗОП. По отношение на твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите КЗК е направила извод, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест, а в конкретния случай одобрената методика за оценка на офертите е законосъобразна и е обявена при спазване разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и ал. 3 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП, като са изложени конкретни съображения по отделите възражения на жалбоподателя. Във връзка с изтъкнатото незаконосъобразно разделяне на процедурата на обособени позиции, а именно: неяснота относно конкретния обем на дейността по всяка позиция и незаконосъобразност на забраната за участие по повече от една позиция без реална разлика в предмета на услугата КЗК, че законодателят е предвидил да се определи от възложителя дали офертите следва да се подадат за една, за всички или за една или повече обособени позиции и при избора на една от хипотезите и отбелязването й в обявлението не се нарушава правилото на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Следователно, възложителят не е ограничил участието на заинтересованите лица в поръчката, като не е предвидил възможност да се участва за всяка една от четирите обособени позиции, доколкото това съответства на разписаните в закона правила. За неоснователни са приети от КЗК и твърденията за нарушение на чл. 30, ал. 2 от ЗОП; 54, ал. 4 от ЗОП; чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С оглед на установеното КЗК е приела, че обжалваният акт на възложителя, с който са одобрени обявление и документация за участие не страда от релевираните в жалбата пороци, жалбата на "Улично осветление" ЕАД следва да бъде оставена без уважение, а оспореното решение на възложителя потвърдено. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. Настоящият състав намира за неоснователни твърденията в жалбата за нарушение на административнопроизводствените правила. На първо място възражението за допуснато нарушение от страна на КЗК, поради това, че тя не е разгледала доводите, съдържащи се в писмените бележки представени в заседанието пред Комисията е неоснователено. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като Комисията се произнася по законосъобразността по чл. 120, ал. 2 от ЗОП в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата свързани с оплакванията посочени от жалбоподателя, поради което КЗК не дължи произнасяне по доводи, които са наведени едва с писмените бележки при провеждане на откритото заседание и по които доводи не е извършено проучване. Жалбата по чл. 121 от ЗОП следва да съдържа изчерпателно оплакванията във връзка с проведената обществена поръчка, а не да се правят нови след проведеното проучване. На второ място по отношение на изложеното от жалбоподателя, че КЗК не е обсъдила всички негови твърдения свързани с нарушение на процедурата по откриване на обществената поръчка без да са налице средства за осъществяването й, настоящата инстанция намира, че независимо, че не е обсъдила конкретно всеки аргумент, Комисията е разгледала твърденията като краен резултат, обобщила е своя извод, че не е налице нарушение на ЗОП, тъй като в закона не се съдържа задължение за възложителите да откриват процедури за възлагане на обществени поръчки при вече осигурено финансиране. Следователно в конкретния случай, при положение че липсва изрична забрана, не е налице и незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Условията и реда за възлагане на обществени поръчки се урежда в ЗОП, който е специален закон, и който регламентира процедурите свързани с откриването, провеждането и приключването на процедурите по провеждане на обществените поръчки. Този закон обаче не съдържа правила свързани с процедурите по осигуряването и начина на финансиране. Не поставя условия, който да задължават възложителя да открива процедура само при осигурено финансиране. Нещо повече посоченото в случая от възложителя, че договорът ще влезе в сила след осигуряване на финансиране, прави обществената поръчка под условие, което също не е в противоречие със ЗОП. Напротив възложителят има възможност съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП да прекрати с мотивирано решение процедурата при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Правилни са изводите на КЗК, че в ЗОП не се съдържа конкретна уредба, указваща на възложителите изрично начина на определяне на предмета на обществена поръчка, включително и относно разделянето на отделни обособени позиции или на отделни поръчки, като в случая не е налице нарушение на чл. 14а, ал. 1 от ЗОП. Законът ограничава възложителя предвиждайки забрана за предвиждане в решение за откриване, обявлението и документацията за участие на дискриминационни условия по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Ограничение има и относно това минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците и техническите им възможности да съответстват на предмета и обема на обществената поръчка, както и да са съобразно принципите за възлагане на обществената поръчка, които не са нарушени от възложителя по конкретната процедура. Правилно е посочено в обжалваното решение на КЗК, че съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификация на участниците, възложителят може, в зависимост от характера и обекта на поръчката, да изиска представянето на списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, както и списък на договорите за строителство, изпълнени през последните пет години. Правилен е изводът на КЗК за обосновано изискване към участниците да притежават опит над три години при поддръжка и експлоатация на публично осветление, както и над пет години при изграждане и ремонт на публично осветление, с оглед обема и сложността на обществената поръчка . Въведените от възложителя изисквания целят да гарантират, че участникът има необходимия опит, за да изпълни успешно обществената поръчка. Затова е обосновано изискването възложителят да посочи и минимален брой препоръки. В решението си КЗК е обсъдило подробно доводите за незаконосъобразност на методиката за оценка, която е част от одобрената документация за участие, като е достигнала до изводи, който настоящият състав приема, а именно, че условията за оценяване са в съответствие нормите на чл. 28, ал. 2 и ал. 3 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Споделят се и останалите изводи на КЗК по отношение на липсата на незаконосъобразност на обжалваното решение, като не е необходимо тяхното преповтаряне. Във връзка с посоченото, доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни, а изводите в решението на КЗК са съобразени с представените по преписката доказателства и приложимата правна уредба, не са допуснати и процесуални нарушения при разглеждане на жалбата и постановяване на решението. Решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение