Решение № 5378 от 28.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 540/2017 г.

Решение № 5378 от 28.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 540/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалбата на Кмета на О. Я., срещу Решение № 1096 от 15.12.2016 г., постановено по преписка № КЗК-798/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено като незаконосъобразно негово Решение № 155/27.09.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на общински път "К. - Б. К.", находящ се на територията на община Я." и са възложени разноски в производството пред КЗК в размер на 1700 лв. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на Комисията и потвърждаване това на възложителя. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Фармвил" ЕАД, гр. С., представлявано от И. П. Р., оспорва жалбата в приложено по делото писмено становище. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 155/27.09.2016 г. кметът на община Я. открива обществена поръчка "публично състезание" предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на общински път "К. - Б. К.", находящ се на територията на община Я.". С Решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията. В обявлението за оповестяване откриването на процедура/в изготвената по същата документация е налична относима по производството информация, касаеща провеждането й. Обявената прогнозна стойност по процедурата е 3 420 000 (три милиона четиристотин и двадесет хиляди) лева без ДДС. К. момента на обявяване на настоящата обществена поръчка е било осигурено частично финансиране за изпълнение чрез предоставяне на целеви средства от Държавния бюджет на Р. Б. с Постановления на Министерският съвет № 192 от 29.07.2016 г. и № 209 от 18.08.2016 г., за одобряване на допълнителни разходи/трансфери за 2016 г., приети на основание чл. 51, ал. 2 и чл. 109, ал. 3 от Закона за публичните финанси и чл. 90, ал. 2 от Закона за държавния бюджет на Р. Б. за 2016 г., в размер на 750 000,00 (седемстотин и петдесет хиляди) лева без ДДС или 900 000,00 (деветстотин хиляди) лева с ДДС. В. е задължението участниците в процедурата да разполагат със собствено или наето оборудване /механизация/, минимум, както следва: 1 бр. мини багер, 1 бр. валяк бандажен, 1 бр. невмоколесен валяк, 1 бр. асфалтополагаща машина. Критерият за оценка, на допуснатите до оценка и класиране оферти е "оптимално съотношение цена-качество", а предложената методика е следната: "Указания за определяне на КОМПЛЕКСНА ОЦЕНКА (КО) на офертата Оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно следната формула: КО = А+ Б + В. Определени са показателите, формиращи комплексната оценка на офертите. Комплексната оценка (КО) се определя като сбор от оценките по посочените основни показатели, умножени по коефициент определящ тежестта им в общата оценка, изразено чрез следната формула: КО= А + Б + В Недоволно от така определеното Решение № 155/27.09.2016 г. на кмета на община Я., "Фармвил" ЕАД го обжалва, в следствие на което е постановено атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, критерият за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Такива показатели законодателят сочи, че може да се отнасят до следното: 1) измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2) организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката или 3) обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. В настоящия случай, комплексната оферта се формира като сбор от оценките по технически показател (А), срок за изпълнение на поръчката (Б) и Предлагана цена (В), с тежест, съответно, 60 точки, 10 точки и 30 точки. Експертната оценка на техническото предложение на участника предвижда: 1) описание на начина и последователността на извършване на дейностите и технологията на изпълнение (обектът следва да е разделен километрично, с посочени ключови моменти по време на изпълнение, приемане; взаимовръзката между отделните дейности; осигуряване достъп до населените места; използване на техника и механизация), в съответствие с графика за изпълнение и проектната документация - А1; 2) описание на необходимата строителна техника (оборудване) за изпълнението на проекта, действия за реакция при отказ/ инциденти със строителни машини (включително план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп), в съответствие с графика за изпълнение - А2; 3) описание на организация на строителната площадка (складиране на материали и оборудване, охрана на обекта, пропускателен режим, временната организация на движение, гарантиране експлоатацията на пътя от трети лица по време на СМР и мерки за безопасност), в съответствие с графика за изпълнение, проекти по част план за безопасност и здраве и временна организация на движението (ПБЗ и ВОД) - А3; 4) описание на организация на човешките ресурси необходими за изпълнение на обекта, разполагане на персонала, в съответствие с графика за изпълнение - А4. В методиката изрично е разписано, че техническото предложение трябва да съответства на графика за изпълнение, като е регламентирано, че при несъответствие между графика и описанието на който и да е от гореописаните показатели (А1, А2, А3 и А4), участникът се отстранява от процедурата. Непосредствено след това е обективирана скала за въпросните подпоказатели, която предвижда оценяването им с различен брой точки, в зависимост от съответствие между графика за изпълнение и съответния подпоказател. КЗК приема, че незаконосъобразността на разписания начин за оценяване на техническите предложения произтича не от същината на показателите или тежестта им в общата оценка, а от заложения критерий за оценка. Записаните от възложителя непосредствено след скалата за оценка на частите от техническо предложение дефиниции за понятията "подробно" описание, "задълбочено", "ясно" и "базисно" познаване не допринася методиката за оценка да бъде законосъобразна и обективна. Настоящата инстанция намира, че направеният от КЗК извод за незаконосъобразност на Методиката за оценка на офертите е неправилен и незаконосъобразен. В документацията за участие е посочено, че "Техническото предложение трябва да съответства на Графика за изпълнение. При несъответствие между графика за изпълнение и описанието, на който и да е от показателите от т. 1 до т. 4 участника се отстранява от процедурата". Следва да се отбележи, че се касае за такова несъответствие между обяснителната записка и графика, отнасящо се едновременно до начина на извършване на дейностите, последователността и технологията на тяхното изпълнение. Предвид обстоятелството, че в документацията за участие изрично е записано, че когато е налице обстоятелството: Техническото предложение съдържа описание на видовете работи, в съответствие с техническата спецификация, технологията на изпълнение, но последователността на извършването, на една дейност, противоречи с Графика за изпълнение, участникът ще бъде оценен с 5 точки, то следва да се приеме, че по никакъв начин не би могло да се направи извод, че офертата следва да бъде отстранена от по-нататъшно участие в процедурата. От утвърдената методика е видно, че за да получи участника, тази оценка следва, кумулативно да са налице няколко обстоятелства, а именно: 1. да са описани видовете работи в съответствие с техническата спецификация. 2. да е описана технологията им на изпълнение и 3. последователността на извършването на до една дейност да противоречи с Графика за изпълнение. Тоест, съгласно методиката за оценка, при наличие на разработено описание на видовете работи и технологията им на изпълнение, то противоречието в последователността на извършването, на до една дейност, с Графика за изпълнение, би било твърде формално основание за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата и не би представлявало съществено нарушение, което да постави участникът в невъзможност да изпълни качествено обекта. Предвид това, следва да се отбележи, че съществено несъответствие е това, което би довело до некачествено изпълнение на обекта или несъответствие в оферирания срок. Именно в тази връзка, в методиката, е посочено, че "при спазване на принципите, посочени в описанието по тази точка и ако се допусне, че описанията по другите точки показват същото ниво на разбиране, участникът ще успее да спази Графика", т. е оценителната комисия следва да вземе предвид цялостното съдържание на офертата и нивото й на съответствие с описанията по всички точки, в съвкупност. Същата логика на оценяване е следвана и при присъждането на минималния брой точки, както по този показател, така и за останалите. Освен това, техническият показател (А) Техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя, представлява описание на цялостния подход за изпълнение на обекта заложени в Техническата спецификация и е определен, именно в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, б "б" от ЗОП - чрез експертна оценка, тъй като е качествен показател, който е количествено неопределим. Самата експертна оценка се определя с конкретна стойност, различна за всеки един от компонентите: Степен на съответствие между графика за изпълнение и описанието на начина и последователността на извършване на дейностите и технологията на изпълнение (обектът следва да е разделен километрично, с посочени ключови моменти по време на изпълнение, приемане; взаимовръзката между отделните дейности; осигуряване достъп до населените места; използване на техника и механизация), в съответствие с графика за изпълнение и проектната документация - 10, 5 или 1 точки; Степен на съответствие между графика за изпълнение и описанието на необходимата строителна техника (оборудване) за изпълнението на проекта, действия за реакция при отказ/ инциденти със строителни машини (включително план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп), в съответствие с графика за изпълнение -10,5 или 1 точки; Степен на съответствие между графика за изпълнение и описанието на организация на строителната площадка (складиране на материали и оборудване, охрана на обекта, пропускателен режим, временната организация на движение, гарантиране експлоатацията на пътя от трети лица по време на СМР и мерки за безопасност), в съответствие с графика за изпълнение, проекти по част ПБЗ и ВОД -20, 10 или 5 точки и Степен на съответствие между графика за изпълнение и описанието на организация на човешките ресурси необходими за изпълнение на обекта, разполагане на персонала, в съответствие с графика за изпълнение - 20, 10 или 5 точки, по скала за съответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя (в низходящ ред). В указанията за определяне на оценката по всеки показател възложителят изрично е посочил, че техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва задължително да включва: степен на съответствие с приложения календарен график, като е пояснено съдържанието им и, което изцяло съответства с изискванията на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Съгласно цитираната разпоредба, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. На следващо място, текстът, който указва задължителното отстраняване на офертите, логично се намира след текстовете с описание на съдържанието на този показател, по всяка една точка, от 1-4. Тоест, преди да пристъпи към оценка на офертите, комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите й. На този етап от участие се отстраняват офертите, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават качественото и срочно изпълнение на обекта. При несъответствие между графика за изпълнение и описанието, на който и да е от показателите от т. 1 до т. 4 участника се отстранява от процедурата. Следователно, когато се констатира несъответствие между графика за изпълнение и описанието на начина и последователността на извършване на дейностите и технологията на изпълнение (обектът следва да е разделен километрично, с посочени ключови моменти по време на изпълнение, приемане; взаимовръзката между отделните дейности; осигуряване достъп до населените места; използване на техника и механизация), в съответствие с графика за изпълнение и проектната документация и/или несъответствие между графика за изпълнение и описанието на необходимата строителна техника (оборудване) за изпълнението на проекта, действия за реакция при отказ/ инциденти със строителни машини (включително план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп), в съответствие с графика за изпълнение и/или несъответствие между графика за изпълнение и описанието на организация на строителната площадка (складиране на материали и оборудване, охрана на обекта, пропускателен режим, временната организация на движение, гарантиране експлоатацията на пътя от трети лица по време на СМР и мерки за безопасност), в съответствие с графика за изпълнение, проекти по част ПБЗ и ВОД и/или несъответствие между графика за изпълнение и описанието на организация на човешките ресурси необходими за изпълнение на обекта, разполагане на персонала, в съответствие с графика за изпълнение, оценъчната комисия следва да отстрани офертата от по-нататъшно участие в процедурата, прилагайки именно текста от методиката за оценка, че при несъответствие между графика за изпълнение и описанието, на който и да е от показателите от т. 1 до т. 4 участника се отстранява от процедурата. В тази връзка, възложителят е изискал участникът да направи задълбочен и точен анализ на начина на изпълнение на обществената поръчка, състояща се от дейности по проектиране и изграждане на обект от транспортната инфраструктура, включително и предложение за технологичното, времево и качествено изпълнение на отделните видове работи заложени в техническата спецификация и задание за проектиране, излагайки своята концепция за тяхното своевременно реализиране, съобразявайки се с характера и сложността на предмета на поръчката, както и да направи изложение на цялостният подход за осъществяване предмета на поръчката, представляваща детайлно описание на всички процеси, съставящи отделните дейности и строителни работи и, използвани средства - човешки и технически ресурс за постигане на желаните резултати, в това число посочване на организацията на ресурсите за качествено и срочно изпълнение на договора. Именно елементите, които задължително следва да се съдържат в техническото предложение на участника, подлежат след това на оценяване. В скалата за оценка, неразделна част от методиката за комплексна оценка на офертите, е уточнено, че задълбоченият анализ и детайлно разработени конкретни предложения - технически и организационни, които изцяло съответстват на линейния график, както и цялостна методология за изпълнение на поръчката (кумулативно) водят до оценяване с максималния брой точки, респективно анализ на предложения с обхванати общо всички видове дейности и работи от предмета на поръчката, но до една или две дейности противоречи с графика за изпълнение или липсват някои елементи, което от своя страна влече по-ниска степен на съответствие с графика, водят до по-малък брой точки, а техническо предложение с най-ниска степен на съответствие с графика за изпълнение и изискванията на възложителя (с общи и базисни предложения, както и липса на детайлна концепция за организация на работната сила) влече оценяване с най-малък брой точки. В Методиката за оценка на офертите, неразделна част от документацията за участие, ясно и категорично е записано, че при наличие на несъответствие на съдържанието на отделните точки от Обяснителната записка с представеният график за изпълнение, представлява основание за отстраняване, тоест несъответствието между графика за изпълнение и описанието, относно начина и последователността на извършване на дейностите и технологията на изпълнение. Като в тази връзка има ясно разграничение на обстоятелствата, при наличие, на които офертата ще бъде отстранена и тези, наличието на които влече след себе си присъждане на по-малък брой точки, а именно наличие на противоречие, единствено в последователността на извършването, на до една дейност, респективно до две, от обяснителната записка с Графика за изпълнение. Относно посочените понятия "подробно" описание се разбира като пълно, изчерпателно, с възможно най-много детайли; обстойно описание; под "задълбочено" познаване се разбира такова, което показва навлизане в същността на съответната материя; под "ясно" познаване се разбира такова, което е логично, непротиворечиво, стройно, "базисно" познаване се разбира като такова, представено в общи линии, шаблонно, преповтарящо техническата спецификация; следва да се отбележи, че същите по никакъв начин не влияят на оценката на техническото предложение и същото не се оценява в зависимост от наличието или липсата на същите, от което може да се направи обоснован извод, че не са в противоречие с разпоредбите на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и с чл. 2, ал. 1 от същия закон. Въз основа на гореизложеното, следва, че в настоящия случай методиката съдържа точни указания за присъждане на точките по Показателят (А) Техническо предложение за изпълнение на поръчката, както и е изяснен механизма, по който оценителната комисия ще констатира степента на съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя. Следва да се има предвид, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор. Контролът за законосъобразност на актовете на възложителя в конкретния случай обхваща именно проверката дали органът е спазил изискването за материална законосъобразност на административния акт. В конкретния случай, не са налице твърдените пред КЗК нарушения. Предвид на изложеното, следва да се отмени като като незаконосъобразно обжалваното Решение № 1096 от 15.12.2016 г., постановено по преписка № КЗК-798/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 155/27.09.2016 г. на кмета на община Я. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на общински път "К. - Б. К.", находящ се на територията на община Я." и са възложени разноски в производството пред КЗК в размер на 1700 лв. Произнасяйки се по същество, настоящата инстанция следва да отхвърли жалбата, подадена от "Фармвил" ЕАД Решение № 155/27.09.2016 г. на кмета на община Я. като неоснователна, тъй като в нея се съдържат същите мотиви, изложени от КЗК. С оглед изхода от спора и претенцията на жалбоподателя за разноски и представените за това доказателства, настоящата инстанция намира, че такива следва да бъдат присъдени. Претендирани са разноски в размер на 12000 лв., направено е възражение за прекомерност. Настоящата инстанция намира, че следва да уважи възражението за прекомерност, с оглед на фактическата и правна сложност по делото като намалява дължимите разноски в размер на 6000 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение