Решение № 10391 от 8.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2597/2017 г.

9572 (Насоките) и на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - О. Б., счита същата за неоснователна. Излага аргументи, че в обжалваното решение съдът правилно приема, че УО е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагането на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. При подробния анализ на събраните доказателства е достигнал до обосновани и правилни фактически и правни изводи. Със заложеното изискване не се нарушава принципът на равнопоставеност и не създава условия за дискриминация. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че О. Б. е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-003-C01 за проект "Функциониране на Областен информационен център в О. Б." по Оперативна програма "Добро управление" на стойност 314 991,00 лв. при 85% финансиране от Европейския социален фонд и 15% финансиране от държавния бюджет - http:/2020.eufunds. bg/bg/0/0/Project/Details?contractId=uDWQsEiLEeI%3D. С писмо № 02-50-49/29.07.2016 г. на Ръководителя на УО на ОП "Добро управление" е уведомен Кмета на О. Б., че при извършената проверка на обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на публични информационни събития, събития за работа с медии и на общи инициативи на О. Б." е констатирано, че в методиката за оценка на обявената от О. Б. обществена поръчка, в показател Техническа оценка са използвани термини като: "изцяло гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; частично гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; е видно отлично познаване; е видно добро познаване; е видно задоволително познаване; е видно слабо познаване; напълно гарантира; частично гарантира; слабо гарантира; ". За тези термини не са посочени дефиниции/тълкуване, което от своя страна е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , тъй като не дава достатъчна яснота и точност в указанията. Нарушението е относимо към т. 9 /неправомерни или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за оценка/ от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции и обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по договора. Дадена е възможност в 14-дневен срок на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът да направи писмени възражения. С писмо вх. № 02-50-49/16.08.2016 г. по описа на Министерския съвет на Р. Б. О. Б. е възразила по така направеното предложение за налагане на финансова корекция. С процесното решение № ФК-2016-17/07.09.2016 г. Ръководителят на ОП "Добро управление" е наложил на О. Б. финансова корекция в размер на 5% от разходите по засегнатия договор, сключен с "ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ЕООД на основание т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции. Мотивите за това са, че при извършената проверка на обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на публични информационни събития, събития за работа с медии и на общи инициативи на О. Б." е констатирано, че в методиката за оценка на обявената от О. Б. обществена поръчка, в показател Техническа оценка са използвани термини като: "изцяло гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; частично гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; -е видно отлично познаване; е видно добро познаване; е видно задоволително познаване; е видно слабо познаване; - напълно гарантира; частично гарантира; слабо гарантира; " в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , тъй като не дава достатъчна яснота и точност в указанията. Нарушението е относимо към т. 9 /неправомерни или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за оценка/ от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции и обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по договора. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че дефиницията на "нередност" е в чл. 2, т. 7 Регламент № 1083/2016 г. и с оглед на установеното в нея нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, доказана вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съдът приема, че като е въвел в методиката за оценка на обявената от О. Б. обществена поръчка, в показател Техническа оценка термини като: "изцяло гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; частично гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; -е видно отлично познаване; е видно добро познаване; е видно задоволително познаване; е видно слабо познаване; - напълно гарантира; частично гарантира; слабо гарантира; ", възложителят е поставил към всички участници изискване, което не е дискриминационно и не нарушава принципа на равнопоставеност. Позовал се е и на факта, че няма отстранени участници във връзка с така констатираното нарушение. Обосновал е извод, че в случая УО е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Не е изложил и мотиви за приложения пропорционален метод за налагане на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя. Решението е неправилно. От доказателствата по делото е безспорно, че О. Б. е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" 2014 - 2020 г. Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2010 г. е Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Регламент № 1083/2006 г. е отменен с чл. 152 Регламент № 1303/2013 като приложимостта му е запазена само досежно операциите по приключване на помощта, предоставена по реда на Регламент № 1083/2006. Помощта по процесния договор не е за програмния период 2007 - 2013, а за програмния период 2014 - 2020 г., поради което не се регламентира от Регламент № 1083/2006. Следователно, съдът неправилно се е позовал на Регламент № 1083/2006 г., за да определи фактическия състав на понятието "нередност", въпреки че като съдържание двете дефиниции на "нередност" - по чл. 2, т. 7 Регламент № 1083/2006 и по чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, в своята същност са идентични. По делото не е спорно, че процесното решение на УО е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. Съгласно чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че О. Б. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно вторият и третият елемент на фактическия състав на нередността. Органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 28, ал. 2 ЗОП . Ако това твърдение е вярно, тогава е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, защото в акт на Министерския съвет - Методологията , е прието, че нарушенията на ЗОП са нарушение на националното законодателство, за което се определя финансова корекция. По делото е безспорно, че О. Б. е провела обществена поръчка по реда на глава осем "а" от ЗОП - чрез публична покана. Безспорно е, че в методиката за оценка на обявената от О. Б. обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на публични информационни събития, събития за работа с медии и на общи инициативи на О. Б.", в показател Техническа оценка са използвани термини като: "изцяло гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; частично гарантират ефективното и ефикасно изпълнение на целите; е видно отлично познаване; е видно добро познаване; е видно задоволително познаване; е видно слабо познаване; напълно гарантира; частично гарантира; слабо гарантира; ". За тези термини не са посочени дефиниции/тълкуване, което според административния орган представлява нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , тъй като не дава достатъчна яснота и точност в указанията. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът споделя извода на УО, че съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП , Методиката за определяне на техническата оценка на офертите следва да съдържа показателите за оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза използваните изрази, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, дават възможност за субективна оценка на офертата. Правилен е изводът на УО, че доколкото Методиката за определяне на техническа оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . В тази насока нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Неправилни са и изводите на първоинстанционния съд относно липсата на дискриминация понеже възложителят третирал еднакво всички кандидати. В случая е важно не равното третиране на участниците, разгледано като поставянето по отношение на всички тях на еднакви изисквания, а залагането на обективни критерии за оценка. Важна е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Видно от изложеното съдът неправилно приема, че извършеното от бенефициера не представлява нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Извършеното нарушение, тъй като е на национална разпоредба, която е свързана с правото на Съюза - § 59 и 85 ЗОП сочат, че ЗОП транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), осъществява втория елемент на фактическия състав на нередността. Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение е на ЗОП , като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията . Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44). Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Освен горното следва да се посочи, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на ЗОП попада в някоя от категориите нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията , е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция. В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията . Точка 9 визира неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП и означава, че нарушението може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Горното установява осъществяването и на третия елемент на фактическия състав на нередността. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от възложителя нарушение на ЗОП , който е национално право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията . Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията , и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение по минимума - 5%. Така определеният процентен показател органът е приложил към "разходите по договора, сключен с "ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ООД", но разходите по този договор не са автоматично равни на средствата от Европейския социален фонд, които са предоставени или ще бъдат предоставени на бенефициера по съответния договор. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на допустимите разходи, т. е. променя се основата, от която се изчислява договореният процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския социален фонд - 85%, но и от националния бюджет - 15%. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Фактът, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет. При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет. Още по-малко основа за определяне на финансовата корекция може да бъдат "разходите" по договора, защото в "разходите" се включват и неверифицираните разходи, които остават за сметка на бенефициера. Определянето на финансова корекция върху разходите, които остават за сметка на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4

и

Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция е допустимите разходи по договор с "ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ООД, финансирани от Европейския социален фонд. Видно от изложеното обжалваното съдебно решение е неправилно, тъй като съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон. С оглед на това решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което касационната инстанция следва да се произнесе по същество. Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Органът правилно е установил допуснато от ответника нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , правилно е определил процентния размер на финансовата корекция - 5%, но неправилно е определил основата, върху която следва да се приложи този размер. Законосъобразната основа е не "разходите по договор с "ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ООД", а допустимите разходи по договор с "ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ООД, финансирани от Европейския социален фонд. В тази част следва да се измени оспореният акт, а в останалата част да се отхвърли жалбата на О. Б. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е основателно и О. Б. следва да бъде осъдена да заплати на Администрацията на Министерски съвет сума в размер на 100.00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция - определена на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.