Решение № 718 от 17.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12549/2018 г.

Решение № 718 от 17.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12549/2018 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по жалба на Община Монтана срещу Решение № 71/29.06.2018 г. постановено по административно дело № 60/2018 г. по описа на Административен съд – Видин /АС - Видин/.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Монтана срещу Решение № РД-02-36-194/02.03.2018 г. на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/, в частта, с която във връзка с проведена обществена поръчка с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията по проект "Обновяване на паркове, зелени пространства и улици" финансиран от ОПРР 2014 – 2020 на територията на гр. Монтана по договор за безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № BG16 RFOP001-1. 026-0002 са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция в размер на 114 338, 27 лева с ДДС, представляваща 5 % от разходите по договори: № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-01 и № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-02, двата от 15.05.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус Инженеринг" и е осъдил Община Монтана да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ сумата от 4 408, 06 лева с включен ДДС, разноски по делото за адвокатско възнаграждение.

Касаторът – Община Монтана счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага подробни съображения, че е налице противоречие между мотивите и диспозитива на решението. Твърди, че въпреки, че съдът е констатирал, че административният орган неправилно е квалифицирал нарушението на чл. 112, ал. 8 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ като нередност по т. 16 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/ е оставил в сила цялото оспорвано решение и не го е отменил в частите му по т. 2 и т. 3, относно нередността по т. 16 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита, че съдът неправилно е приел, че са налице нарушенията, описани в решението на УО и че същите могат да се приемат за нередност, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Оспорва се изводът, че от страна на общината като възложител на обществена поръчка, е формулирано ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка във връзка с изискванията за наличие на застраховка "Професионална отговорност". Сочи, че неправилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, което е създало необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата, а от тук се нарушавал принципа за пропорционалност, съобразно чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Твърди, че документите, с които се доказва информацията посочена в Единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ може да се изискват от участниците и кандидатите във всеки един момент. Оспорва се изводът на съда, че констатираните нарушения биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз /ЕС/. Твърди, че неправилно е изчислен размерът на наложената финансова корекция, тъй като от доказателствата по делото е установено, че финансирането не е само от бюджета на ЕС. Моли съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и да отмени оспорвания административен акт. Претендира разноски за пред двете съдебни инстанции по представен списък на разноските.

Ответникът по касация – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор и писмена защита. Счита, че съдът правилно е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в установената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и в съответствие с изискванията на материалния закон. Оспорва се изложеното в касационната жалба. Моли съдът да отхвърли жалбата и да потвърди оспореното решение като правилно и законосъобразно. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище, че жалбата е допустима, но неоснователна.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е частично основателна.

По фактите страните не спорят. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно установената по делото фактическа обстановка, която кореспондира със събраните по делото доказателства. От фактическа страна съдът е приел, че на 21.11.2016 г. между УО по ОПРР и община Монтана е сключен административен договор № BG16 RFOP001-1. 026-0002 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за изпълнение на проектно предложение "Обновяване на паркове, зелени пространства и улици". От общината е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект BG16 RFOP001-1. 026-0002 "Обновяване на паркове, зелени пространства и улици" по ОПРР на територията на град Монтана, по две обособени позиции: 1. Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР /инженеринг/ за обновяване на "Централен градски парк"; 2. Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР /инженеринг/ за обновяване на парк "Монтанезиум". Обществената поръчка е открита и публикувана на 12.01.2017 г., чрез публично състезание. Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка са сключени: Договор № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-01/15.05.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 684 257, 78 лева, без ДДС, предмет на договора: изпълнение на проектантски услуги/изготвяне на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор/и строителни и монтажни работи по обновяване на "Централен градски парк", гр. Монтана, по обособена позиция № 1; Договор № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-02/15.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 1 221 380, 00 лева, без ДДС, предмет на договора: изпълнение на проектантски услуги/изготвяне на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор/и строителни и монтажни работи по обновяване на парк "Монтанезиум", гр. Монтана, по обособена позиция № 2. На 05.12.2017 г. УО е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1368/2 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 174, както и за изложените в сигнала нередности. На 22.12.2017 г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения. Последните са коригирани с писмо от 17.01.2018 г. Възражението е разгледано от страна на началник – отдел "Контрол на обществените поръчки", който е представил на УО докладни от 12.02.2018 г. и 28.02.2018 г. На 02.03.2018 г. УО по ОПРР е издал Решение рег. № РД-02-36-194/02.03.2018 г., с което: 1. Сигналът със съмнение за нередност е прекратен поради липса на съответствие с определението за нередност във връзка с твърдението за ограничително условие по отношение изискването за пълна проектантска правоспособност, за незаконосъобразна методика и за незаконосъобразно отстраняване на участник; 2. Установена е нередност на бенефициента – община Монтана, по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 16 "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, относно нарушенията извън посочените по т. 1; 3. Установено е извършването на нарушения, допуснати от бенефициента – община Монтана по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, чл. 112, ал. 8 от ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, относно нарушенията, извън посочените в т. 1; 4. На основание т. 9 и т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансовата корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от разходите върху договорите, описани по-горе в общ размер на 2 286 765, ЗЗ лева, с ДДС, а именно – 114 338, 27 лева, с ДДС. Изложени са мотиви, че при обявяването на обществената поръчка са въведени ограничителни изисквания за застраховка "Професионална отговорност", поискано е доказване на съответствие с критериите за подбор на етап подаване на офертата, както и че договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Посочил е, че при постановяване на решението е спазен и материалния закон. За спорен е определил въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна. В тази връзка е приел, че първият елемент на определението за нередност е налице. Община Монтана има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Посочил е, че доказателствата по делото установяват, че по отношение на първото нарушение, тезата на административния орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка е доказано и приел, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние", в частта му за минимално ниво, относно наличието на доказателства за наличие на застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочена, само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Никъде не се съдържало изрично позоваване и на следващата разпоредба, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ. Възложителят не е предвидил възможност, освен наличие на застраховка "Професионална отговорност" по националното законодателство, да може да се използват и други подходящи документи. Освен посочването на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ друга формулировка, изрична или не, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ, няма. Съдът е приел, че непосочването на такава възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентен документ, за доказване на изпълнението на изискванията, е било възможно да разубеди такива потенциално заинтересовани лица, които е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не отговарят на едно от изискванията на възложителя. Посочил е, че второто твърдяно като допуснато нарушение, също е доказано. От доказателствата по делото било видно, че възложителят още на етап подаване на оферта, в раздел "В", т. 4 "Изисквания към техническите и професионални способности на участниците", относно окомплектоване на офертата, в т. 4.1.1. е поискал от участниците да представят документи – прилагане на списък на проектирането, заедно с доказателство за извършената услуга, както и в т. 4.1.2. е поискал прилагане на списък на строителството, придружено с удостоверения за добро изпълнение, които да са част от офертата на изпълнителя. Приел, че по този начин възложителят е поставил изискване участниците, освен деклариране съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, да представят и доказателствата, описани по-горе. Съдът е изложил съображения, че тези изисквания от страна на бенефициента – за представяне на доказателства на етап "оферта" са в противоречие с чл. 67, ал. 1 от ЗОП и създават необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата, а оттук се нарушава и принципа за пропорционалност, съобразно чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Първоинстанционният съд е посочил, че така описаните две нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да бъде намален на 10 или 5, в зависимост от тежестта на нарушението. И в двата случая органът е взел предвид обстоятелството, че липсва трансграничен интерес, а получените запитвания не засягат критериите за подбор, а фактът, че са получени общо 4 оферти води до извода за наличие на конкурентност, което е послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата корекция до 5 %. При определяне на минималния размер на финансовата корекция е взето предвид и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е било обжалвано. С оглед на изложеното е приел, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третото нарушение, установено от УО – на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, съдът е посочил, че по делото е безспорно установено, че Протокол № 2, доклад и решението за класиране са били изпратени с електронно съобщение от 13.04.2017 г. по реда на Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, че въпросните документи са били изпратени с електронно съобщение от председателя на комисията за оценка – В. С., на 13.04.2017 г., но от нейната лична поща, без то да е подписано с електронен подпис, че ДЗЗД "Доминус Инженеринг" и "ЕС Билд" ООД са получили въпросните документи, тъй като са потвърдили това обстоятелство. Няма потвърждения от другите двама участници – "Трейс груп холд" АД и "Строителна компания" ЕООД, поради което и не е било категорично установено, че те са получени от тях и то именно на 13.04.2017 г., за да започне и за тях от 14.04.2017 г. да тече срок за обжалване. Предвид факта, че не е установено, че двама от участниците са получили съобщенията си, то и няма как да се приеме, че за тях е започнал да тече и е изтекъл срокът по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, към 15.05.2017 г. Подписването на договорите със спечелилия участник на 15.05.2017 г., при положение, че не е било ясно дали срокът за двама от другите участници не е изтекъл, е станало в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП. Посочената нередност е била квалифицирана от УО като такава по т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности като най-близка до конкретния случай, независимо, че се отнася до етапа на оценката. Предвидения размер на финансова корекция за такова нарушение е 25 %, който може да бъде намален на 10 или 5 %, в зависимост от тежестта му. В решението на УО са изложени мотиви за намаляване на размера на финансовата корекция до 5 %. Съдът е посочил, че описаните обстоятелства и самата разпоредба на чл. 112, ал. 8 ЗОП касаят сключването на договор с вече избрания участник. Към този момент етапът на оценка на офертите е вече преминал, съответно няма как да се приеме, че оценките поставяни на всяка от офертите може да са неясни, неоправдани, непрозрачни и т. н. Става въпрос за нарушения при подписване на договора, а не преди това. Поради тази причина съдът е посочил, че УО е приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение на ЗОП като нередност по т. 16 от Приложение № 1. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съдът е посочил, че в случая нарушенията, посочени по-горе, са с еднакъв процентен показател -5 %, поради което на бенефициента законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата е посочил, че направеният от съда извод за незаконосъобразна квалификация на нарушението на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, като нередност по т. 16 от Приложение № 1, не променя законосъобразността на крайния извод на административния орган - за налагане на финансова корекция в размер на 114 338, 27 лева, с ДДС, представляваща 5 % от разходите върху договори: BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-01/15.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 684 257, 78 лева, без ДДС и BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-02/15.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 1 221 380, 00 лева, без ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху общата стойност на договорите с изпълнителя в размер на 2 286 765, ЗЗ лева с ДДС.

Относно третият елемент - нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза съдът е приел, че и той е налице. В тази връзка е посочил, че в константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013 г. / е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз.

По отношение на размера на финансовата корекция съдът е посочил, че са налице мотиви на УО относно определяне на финансова корекция в размер на 5%. Органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи регламентирани в чл. 2 от ЗОП. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена обща корекция. Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключените, в резултат на проведената обществена поръчка два договора, предвид липсата на данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕСИФ.

Решението е частично неправилно.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

Съдът е събрал и обсъдил всички относими към спора доказателства и въз основа на тяхната съвкупна преценка е достигнал до извод, че оспореното пред него решение на УО по ОПРР за налагане на финансова корекция следва да се потвърди. Доводът на касатора, че решението е необосновано е неоснователен.

Конкретни допуснати от съда съществени процесуални нарушения не се сочат от касатора, поради което доводът му, за наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 се явява бланкетен. Касационната инстанция няма служебно задължение да следи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, по аргумент на чл. 218 АПК, поради което този довод на касатора се явява неоснователен.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Спорът според настоящата инстанция, с оглед твърденията на страните, се свежда до въпроса за съответствието на решението с материалния закон.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящата инстанция уточнява, че в изводите си получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че Община Монтана е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Изводът на първоинстанционния съд, че е налице първият елемент от определението за нередност е правилен.

Относно наличието на втория елемент от определението за нередност - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани три нарушения.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Административният орган е приел, че от възложителя на обществената поръчка е въведено ограничително условие по отношение на изискването за застраховка "Професионална отговорност". Видно от Обявлението на поръчката (документацията на обществената поръчка е достъпна на интернет страницата на Община Монтана http: //www. montana. bg/, Обществени поръчки) - (раздел ІІІ. 1. 2 Икономическо и финансово състояние. Критерии за подбор) и Указанията към участниците (раздел глава IV, раздел В, т. 3 Изискване по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците) възложителят е изискал от участниците да притежават валидна застраховка за "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката с покритие за 3-та или по-висока категория строежи. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховката "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 от ЗУТ следва да се притежава от проектанта – юридическо лице/проектантите – физически лица по отделните части на инвестиционния проект като отново важи посочената по-горе категория. Пояснено е, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи документи по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП – доказателства за наличие на застраховка "Професионална отговорност", в случай че същите не са достъпни чрез пряк и безплатен достъп до съответната национална база данни. Когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Доказателствата по делото водят до извод, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка. Доводите в касационната жалба, че формулираното изискване не е ограничаващо, са неоснователни. В Обявлението и в Указанията изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, която предвижда, че проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Липсва позоваване на разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ, която предвижда, че изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Липсва формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ. Поради тази причина правилно е прието от УО, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като е потвърдил изводите на УО съдът не е нарушил материалния закон. Неоснователен е доводът в касационната жалба, че след като възложителят е предвидил, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ, то не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и възложителят не би пренебрегнал императивното изискване на чл. 171а ЗУТ. Действително в Указанията утвърдени от възложителя има такова пояснение. Давайки го, възложителят е възпроизвел разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ЗОП, която предвижда, че когато по основателна причина кандидат или участник не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Тази норма обаче касае доказването на изискваната застраховка "Професионална отговорност" и не може да отмени спазването на задължението, произтичащо от чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Освен това видно от посоченото в Указанията, този документ може да се представи преди сключване на договора. При откриване на процедура по реда на ЗОП, възложителят е длъжен да се съобразява с изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не въвежда ограничителни изисквания, който могат да възпрепятстват потенциалните чуждестранни участници да подадат документи за участие в процедурата, ако същите преценят, че не разполагат с изискуем документ по националното законодателство на възложителя. За да не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП в документацията за обществената поръчка е следвало да се предвидят условията на чл. 171а ЗУТ. Предвид изложеното Община Монтана е предвидила изискване с ограничителен характер, съставляващо нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, както правилно е приел и първоинстанционния съд.

1. По отношение на нарушението за доказване на съответствие с критериите за подбор на етап подаване на офертата, нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В документацията за участие - Указанията към участниците (раздел глава IV, раздел В, т. 4 Изисквания към техническите и професионални способности на участниците.) възложителят е изискал от участниците в т. 4.1.1 Списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга, а в т. 4.1.2. Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Следователно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена - националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Изискването, заложено от касатора – списъците да са придружени с доказателство за извършената услуга, с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, не съответства на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Целта на тази разпоредба е да се облекчат участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест. С изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство, още на етап кандидатстване, се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Неоснователно е възражението на касатора, че възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП, позовавайки се на чл. 67, ал. 5 ЗОП. Съгласно тази разпоредба възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допускане и подбор. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, но това може да стане само в хода на самата процедура. Правилно първоинстанционния съд е приел, че е допуснато нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Правилен е и изводът на съда за законосъобразното подвеждане от органа на нарушението по чл. 67, ал. 1 ЗОП към т. 9 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението е пряко свързано с критериите за подбор.

1. Относно нарушението, че договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП квалифицирано от УО като нередност по т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно тази разпоредба възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че от страна на Община Монтана е допуснато нарушение на това изискване на закона. Липсват доказателства, че на участниците "Трейс груп холд" АД и "Строителна компания" ЕООД решението за класиране е надлежно съобщено, за да започне и за тях да тече срокът за обжалването му. Преди да е изтекъл срокът за обжалване не може да се сключи договор с избрания чрез обществената поръчка изпълнител.

Правилни са изводите на съда и относно неправилното квалифициране на така допуснатото нарушение като такова по т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В т. 16 е предвидено, че това нарушение се изразява в липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. В съответствие с описанието на това нарушение, дадено в Наредбата за посочване на нередности това са случаи при които одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Правилно съдът е приел, че така описано нарушението не касае етапа на сключване на договора, а етапа на оценка на предложенията и, че не може допуснатото нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП да се квалифицира като нередност по т. 16 по аналогия.

Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на невизирано в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирано такова фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, т. 1 от Наредбата.

Неоснователен е доводът на касатора, че е налице противоречие между мотивите и диспозитива на обжалваното съдебно решение. Съдът е посочил, защо въпреки констатираната материална незаконосъобразност на решението на УО относно нарушението на чл. 112, ал. 8 ЗОП, е приел, че актът за налагане на финансова корекция е законосъобразен. Изводите му са правилни. Констатираната незаконосъобразност на обжалвания административен акт в частта му по отношение на установеното нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не се отразява на крайната му законосъобразност, доколкото се установява законосъобразност на останалите две нарушения на ЗОП, които са правилно квалифицирани по Наредбата за посочване на нередности и, за които е определена финансова корекции в съответствие с изискването на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза.

Правилно съдът е приел, че предвид спецификата на установените нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. Не е възможно да се определи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съдебната практика приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. В оспорваното решение на УО на ОПРР изрично е посочено, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражения на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Освен това в решението подробно е разгледано финансовото отражение на всяко едно нарушение. За всяка една от установените нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %.

Относно възражението на касатора за основата, върху която се определя корекцията.

В обжалвания административен акт неправилно е определена основата на финансовата корекция, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Видно от посоченото в административния акт финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от разходите върху договори № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-01 и № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-02, двата от 15.05.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус Инженеринг".

Видно от представения по делото Договор за безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН -№ BG16 RFOP001-1. 026-0002-С01, чл. 2, т. 2. 2., проектното предложение е финансирано освен със средства от ЕСИФ и със средства на бенефициера в размер на 576 000 лева. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %. По тези съображения решението на административния съд в тази част следва да се отмени, като вместо него се постанови решение, с което се измени Решение № РД-02-36-194/02.03.2018 г. на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени разходите върху договори № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-01 и № BG16 RFOP001-1. 026-0002-S-02, двата от 15.05.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус Инженеринг", като се определи за основа, върху която да се определи финансовата корекция от 5 % стойността на допустимите разходи финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по описаните по-горе договори. В останалата част жалбата следва да се отхвърли.

Предвид частичната основателност на касационната жалба, решението на първоинстанционния съд следва да се отмени частично и в частта за присъдените в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски за адвокатско възнаграждение. Съразмерно с уважената част от жалбата същите следва да се намалят до 2939, 00 лв.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е основателно. Съобразно представеният списък на разноски същият претендира заплащане на разноски за двете инстанции в размер на 1500 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение. Доказателствата по делото доказват реално извършване на претендираните разноски. Съразмерно на уважената част от жалбата, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 500 лева.

Направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. Съобразно представеният списък на разноските и доказателствата за извършването им, същият претендира разноски в размер на 4 408, 06 лв. Съразмерно с отхвърлената част от жалбата следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2 939, 00 лв. Касаторът не прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, поради което съдът при изчисляване на разноските взема предвид пълния претендиран размер.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,