Решение № 7229 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3801/2014 г.

Решение № 7229 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3801/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Ел Изграждане" ООД и "Томино" ООД - участници в сдружение "Ел Изграждане - Томино" срещу решение № 158 от 05.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-28/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателите правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "ЕВН България Електроразпределение" АД, представляван в производството от юрк. Панайотова, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Красин" ООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 312-ЕВН-13-ХК-Т-3-Р2/04.12.2013 г. на "ЕВН България Електроразпределение" АД за определяне на изпълнител чрез процедура на договаряне с обявление по система за предварителен подбор № С-11-ХК-Т-57 с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 18 КЕЦ Кърджали". Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение като законосъобразен административен акт. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения при извършения предварителен подбор и включване на кандидатите в системата за предварителен подбор. По тези доводи КЗК е приела, че приложимите правила за включване на кандидати в системата за предварителен подбор са разписани в Част трета от ЗОП "Възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги", Раздел II "Система за предварителен подбор". Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 11 от ЗОП когато възложителят използва система за предварителен подбор, той избира кандидатите за участие в ограничени процедури и процедури на договаряне в съответствие с изискванията на тази система. По смисъла на чл. 106, ал. 3 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата разглежда всяко постъпило заявление и въз основа на обявените обективни критерии и правила предлага на възложителя да включи или да откаже включването на кандидата в системата за предварителен подбор, като съгласно ал. 6 в 15-дневен срок от датата на решението на възложителя за включване в системата на предварителен подбор възложителят уведомява кандидата за включването му в системата или за отказа си от това. В разглежданата процедура в системата за предварителен подбор по обособена позиция 18 е било включено Сдружение "Ел Изграждане-Томино" и "Красин" ООД. Възложителят е уведомил сдружението за включването му в системата, като относно включването на "Красин" ООД обединението не е било уведомено, тъй като в закона липсва вменено такова задължение за възложителя. Процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление е била открита с Решение № 312-ЕВН-13-ХК-Т-З/Р1 от 11.10.2013 г. Възложителят впоследствие е назначил комисия за провеждането й, като заповедта за назначаване не е доведена до знанието на жалбоподателя, тъй като в Закона липсва изискване за самостоятелно уведомяване за този акт на възложителя. До лицата, включени в системата за подбор по обособената позиция - Сдружение "Ел Изграждане-Томино" и "Красин" ООД са изпратени покани за представяне на първоначална оферта. По доводите на жалбоподателя за нарушение на нормите на чл. 88 и сл. от ЗОП, поради липса на етап подбор на кандидати, завършващ с решение на възложителя за допускане на дадени кандидати до участие, КЗК е приела, че в Част III от ЗОП, са предвидени специални условия при провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (чл. 102 от ЗОП), какъвто е и "ЕВН България Електроразпределение" АД. Сред предвидените в посочената глава процедури е и системата за предварителен подбор на изпълнителите, която по същността си представлява подбор на кандидати, които да бъдат поканени за участници в процедура. В чл. 105, ал. 11 от ЗОП е предвидено, че когато възложителят използва системата за предварителен подбор, той избира кандидатите за участие в ограничени процедури и процедури на договаряне в съответствие с изискванията на тази система. По тези доводи изведени от приложимите правни норми, КЗК е стигнала до извод, че системата за предварителен подбор е специален предварителен етап по отношение на реда на провеждането на обществената поръчка и като такъв не предполага и кумулативно приложение на нормите на ЗОП, уреждащи етапа на подбор в процедурата по договаряне с обявление. При провеждане на процедурата по договаряне с обявление, възложителят е изпратил покани за представяне на първоначална оферта на дружествата, включени в системата за предварителен подбор, а не е приложил нормите за подбор на кандидати. Като неоснователен е преценен доводи, че при провеждане на процедурата не е изготвен доклад на комисията за провеждане на преговорите. По преписката е приложен доклад до възложителя за класиране на участниците от 29.11.2013 г., в който са посочени постигнатите договорености с всеки от участниците, както и крайното им класиране. Като неоснователно и преценено твърдението на жалбоподателя, че участието в процедурата само на двама участника не може да гарантира свободната и честна конкуренция, както и че противоречало на разпоредбите на ЗОП. По тези доводи КЗК е приела, че в Закона за обществените поръчки не е предвиден минимален брой на участници или кандидати, което да гарантира спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП. КЗК е преценила за недопустимо произнасяне по допълнително наведени доводи за допуснати нарушения на етап договаряне, поради преклудирането им. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е неправилно. Постановено е при допуснато нарушение на материалния закон, поради което правните изводи за законосъобразност на оспорения акт на възложителя са необосновани. Проведената процедура е "договаряне с обявление" протичаща на два етапа. Първият етап е прилагане на система за предварителен подбор и вторият е оценяване, класиране и определяне на изпълнител. В случая следва да се отчита, че възложителят е секторен възложител, за който важат правилата на Част трета "Възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги" от ЗОП. Използваната процедура в етапа на системата за предварителен подбор е сходна с ограничената процедура, а на втория етап се извършва договаряне аналогично на договаряне без обявление. Процедурата на договаряне с обявление има следната хронология на провеждане: Първо се провежда предварителен подбор според избраната система за предварителен подбор, след което се поканват допуснатите кандидати да представят първоначални оферти, след което с всеки от тях се провеждат преговори за определяне на условията и клаузите на договора. Преговорите с всеки участник се протоколират, като при провеждането им трябва да се съблюдава спазване на принципите за публичност и прозрачност и да се гарантира равнопоставеност на всички участници. На следващо място, се извършва оценката на предложенията и класирането на участниците в съответствие с предварително обявената методика в документацията за участие, като всеки участник се оценява на база постигнатите договорености в процедурата. Или, в тази процедура се подава първоначална оферта и предложенията в нея подлежат на договаряне. При тази характеристика на проведената процедура, настоящият състав намира за основателни доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения от комисията в хода на провеждане на договарянето. Безспорно се установява от поканата до кандидатите, че началото на преговорите по договарянето е обявено за 31.10.20134 г. от 13.00 часа. По този начин ясно и недвусмислено е фиксиран началният момент, от който стартира разглеждането на офертите и провеждането на преговорите. Той е еднакъв за всички участници и не би могъл да се променя за някои от тях, независимо по какви причини. В проведената процедура комисията за провеждане на преговорите е прекратила преговорите с кандидата, определен за изпълнител и му е дала възможност за коригиране на предлаганата цена. Преговорите с този кандидат са продължили на друга дата - 18.11.2013 г. За тези преговори, на които е постигната крайната договорена цена е съставен нов протокол, в който е отразено, че оферираната цена не е променена и не е представена обосновка на предлаганите единични цени. Обективирано е само предложение за постигната отстъпка, която е в размер на 64,84% от предлаганата цена. С тези действия по един недвусмислен начин са нарушени два основни принципи на Закона по чл. 2, ал. 1, т. 1 - на публичност и прозрачност и по т. 3 - на равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация. На самостоятелно основание е нарушена и разпоредбата на чл. 93, ал. 3 от ЗОП. При граматическото й тълкуване е видно, че думата "договаряне" е в единствено число и е членувана - касае се за едно договаряне с всички участници, независимо, че за всеки един от тях се съставя отделен протокол. Провеждането на преговори в две фази и на различни дати само с един от кандидати съставлява нарушаване на процедурните правила, което е довело до нарушаване на законовите принципи за възлагане на обществени поръчки. Нарушаването е особено съществено и пряко и непосредствено е довело до незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл подадената жалба е основателна и следва да се уважи. Като я е оставила без уважение КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Настоящият състав намира, че след отмяна на оспореното решение на възложителя за определяне на изпълнител, преписката следва да се върне с указание за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. ал. 1, т. 6 от ЗОП. Констатираното нарушение при провеждане на процедурата е съществено и не може да бъде отстранено без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Доколкото критерият за оценка на офертите е най-ниска предложена цена, преговорите с двамата кандидати не могат да се проведат при спазване на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП след като оферираната цена е станала известна на конкуриращ кандидат. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. След отмяна на решението за избор на изпълнител преписката следва да се върне на възложителя с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При този изход на делото ответника в производството - "ЕВН България Електроразпределение" АД, дължи на основание чл. 143, ал. 1 от АПК разноски на оспорващата страна, направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд. За направените разноски оспорващата страна е представила списък по чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Съобразно представения списък и доказателства, вложени по делото действително направените от тази страна разноски са общо в размер на 5750 лв. - платена държавна такса за производството пред Върховния административен съд в размер на 50 лв., платен адвокатски хонорар за тази инстанция в размер на 2000 лв, платена държавна такса за производството пред КЗК в размер на 1700 лв. и платен адвокатски хонорар за тази инстанция в размер на 2000 лв. Настоящият състав намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на платения адвокатски хонорар. С оглед правната и фактическа сложност на делото хонорар за процесуално представителство в размер на 2000 лв. за всяка от двете инстанции не е прекомерен. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение