Решение № 8499 от 13.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6512/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от заместник-министъра на финансите в качеството й на оправомощен възложител, представлявана от юриск. Стоименов, подадена против Решение 506 от 20.05.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-249/25.03.2021 г.

В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за приемане на писмената обосновка на участника "АТС-България" ООД и най- вече за неправилно тълкуване на чл.72 ЗОП. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити в писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Кооперация "Панда", не ангажира становище.

Ответникът "АТС - България" ООД, не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че въпреки предоставената възможност, участникът АТС-България ООД не е представил доказателства,както за наличие на запаси от артикулите, предмет на доставката по обособена позиция 6,така и за размера и цените на тези запаси, поради което същата е приела твърдението в обосновката на АТС-България ООД за запаси от тонери на склад за недоказано. Посочва, че при тези фактически установявания изводите на КЗК, че допълнително представената от АТС-България ООД писмена обосновка е в противоречие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, както и със задължителните указания разписани в мотивите на Решение 832/15.10.2020 г. по преписка КЗК 559/26.08.2020 г. на КЗК, като излизат извън рамките на уточняващата информацията, която комисията има право да изисква разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗОП, поради което решението като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на контрол пред КЗК е било Решение 506 от 20.05.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-249/25.03.2021 г., с което е отменено Решение D4317087/02.03.2021 г. на министъра на финансите и Централен орган за покупки, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, по рамково споразумение с предмет: "Доставка на тонери и други консумативи за печат за копирни и печатащи устройства", в частта по обособена позиция 6, открита с Решение РМФ-34/28.04.2020 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "АТС-България" ООД, при съобразяване с мотивите на решението.

За да постанови този резултат, КЗК в рамките на правомощията си и извършила проучване по обстоятелствата в жалбата. Съобразила е Решение 832/15.10.2020 г. по преписка КЗК-559/26.08.2020 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение РМФ-50/30.07.2020 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определяне на изпълнител, по обособена позиция 6 на процесната поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап обсъждане на представената обосновка на участника "АТС-България" ООД, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. КЗК е приела, че по отношение представената писмена обосновка от участника "АТС-България" ООД помощният орган на възложителя е изложил единствено лаконични заключения, че посочените обстоятелства са и се приемат за изключително благоприятни условия за участника, като в обобщение заключва, че приема за доказано от страна на участника наличието на тези изключително благоприятни условия.

КЗК е съобразила е също, че това решение след касационно обжалване, с Решение 15413 от 11.12.2020 г. по адм. д. 12133/2020 г. Върховният административен съд е оставил в сила Решение 832 от 15.10.2020 г., постановено по преписка КЗК-559/26.08.2020 г. на КЗК.

Установено е, че след връщането на преписката на възложителя, същият със Заповед 3 МФ-7/07.01.2021 г. е възобновил работата на комисията, която на основание чл. 35 а, ал. 3 от ППЗОП е изискала от участниците в обществената поръчка да потвърдят и валидността на представените от тях оферти.

В случая, видно от представените в производството доказателства и съдържанието на изготвените от назначената от възложителя комисия протокол 2/12.02.2021 г. и доклад, същата е взела решение да изпрати до участника "АТС България" ООД запитване за разяснения по аргументите, изложени в обосновката, както и възможност за представяне на допълнителни доказателства по твърденията в нея. Запитването, изготвено на основание чл. 104, ал. 5 и чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като в него конкретно се посочва обхвата на изисканата информация, а именно:

1. Доказателства за твърденията, изложени в обосновката, като изброяването по-долу не е изчерпателно участникът може да представи и други доказателства по своя преценка, в подкрепа на писмената си обосновка:

• получена държавна помощ под формата на компенсация при условията и по реда на ПМС 55/30.03.2020 г., както и доказателства, че помощта е съвместима с правилата на ЕС;

• предоставените от доставчици специални цени за офис консумативи, необходими за изпълнение на настоящата поръчка;

• предоставени стокови кредити от доставчици по договори;

• преференциални условия от транспортните фирми за доставка на стоките до Република България;

• собствена транспортна база, състояща 5 бр. лекотоварни автомобила, GPS методика и софтуер за управление на разходите по доставките Вива Флийт;

• софтуер Last-mile Delivery Management Software за управление на доставките;

• собствена складова база;

• ЕРП система Мъни Уъркс за управление на стоките.

2. Разяснения за твърденията, изложени в писмената обосновка:

• Разяснение, относно механизма, по който получените държавни помощи и стокови кредити и използването на собствени и привлечени финансови ресурси се отразяват върху предложената цена;

• Разяснение, относно начина, по който използването на специализирания софтуер за управление на разходите по доставките Вива Флийт, този за управление на доставките - Last-mile Delivery Management Software, както и ЕРП системата Мъни Уъркс се отразява върху предложената цена.

От Протокол 2/12.02.2021 г. на комисията се установява, че същата е приела за разглеждане представеното от участника "АТС България" ООД писмо и приложените доказателства към него, като е посочила, че с допълнителните си разяснения от 22.01.2021 г. участникът е представил копия на писмо от 16.06.2020 г. от Агенцията по заетостта, с което се одобрява искането на дружеството за получаване на компенсации по чл. 1, ал. 3 от ПМС 55/30.03.2020 г. Представени са и три броя платежни нареждания, с които НОИ-Фонд Безработица е изплатил на дружеството заявената компенсация. Установила е, че участникът не е представил разяснения относно механизма, по който получените държавни помощи се отразяват върху предложената цена. В протокола от 12.02.2021 г. е разписано, че във връзка с изисканите от страна на комисията допълнителни доказателства, участникът е представил писмо от 11.11.2020 г. от Aster Technology Holland B. V. (Астер Технолъджи Холанд Б. В.), в което издателят декларира, че произвежда съвместими тонери и "АТС-България" ООД е техен дистрибутор на българския пазар, както и писмо от въпросното дружество от 01.01.2020 г. за това, че на "АТС-България" ООД се предоставя правото да бъде изключителен дистрибутор за България за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. При новото разглеждане на писмената обосновка на участника, комисията е установила, че въпреки предоставената възможност, участникът "АТС-България" ООД не е представил доказателства за наличие на запаси от артикулите, предмет на доставката по обособена позиция 6 и размера на тези запаси, нито за цените, на които са закупени тези евентуални количества, поради което същата е приела твърдението от обосновката на "АТС-България" ООД за запаси от тонерите на склад за недоказано.

Освен това в Протокол 2 е отбелязано, че по твърдяните във финансовата обосновка възможности за получаване на стокови кредити е представено писмо от Астер Технолъджи Холанд Б. В. от 18.01.2021 г., с което производителят на тонерите декларира, че съгласно договор за дистрибуция, сключен с "АТС-България" ООД, на участника се предоставя стоков кредит, както и четири договора, сключени с "Ин Тайм" ООД и "Спиди" АД и писмо от последното дружество за транспортиране на пратки. Комисията е констатирала, че участникът допълнително е представил и пет броя копия на свидетелства за регистрация на МПС, от които е видно, че разполага с твърдените във финансовата обосновка товарни автомобили, с които сам транспортира тонерите до уговорените места за доставка. Предвид горното и след обстойно разглеждане и обсъждане на представената от "АТС-България" ООД финансова обосновка, допълнителни разяснения и доказателства, оценителната комисия е приела обосновката на цената, поради доказани изключително благоприятни условия, свързани с отношенията между участника и производителя на предлаганите в поръчката артикули и изразяващи се в преференциални цени за доставка и възможност за използване на стоков кредит в размер на шестцифрена сума в евро основание за приемане на обосновката по чл. 72, ал. 2, т. 2, предл. второ от ЗОП.

При анализ на дейността на комисията в хипотезите на чл.72 ЗОП, КЗК е приела, че изтъкнатите от страна на комисията по провеждане на процедурата аргументи за приемане на представената от "АТС-България" ООД писмена обосновка са в противоречие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, както и със задължителните указания разписани в мотивите на Решение 832/15.10.2020 г. по преписка КЗК-559/26.08.2020 г. на КЗК, а именно: приети са и са обсъдени допълнителни и непредвидени от участника обстоятелства и доказателства, водещи до обосноваване на оферирания от него размер на ценовото му предложение. Същите излизат извън рамките на уточняващата информацията, която комисията има право да изисква съобразно регламента на чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗОП. В обобщение, комисията на възложителя е изискала и приела доказателства, които са нови и в този смисъл е дала възможност на участника да допълва предоставените обосновка и доказателства, което е в разрез със закона и е аргумент за това, че първоначално представената обосновка не е обосновавала напълно предложената цена.

При така установеното, КЗК е риела в мотивите си, че изложеното от страна на помощния орган на възложителя за приемането на обосновката на "АТС-България" ООД е неправилно и незаконосъобразно и не би могло да обоснове приемане на същата. По аргумент на противното от чл. 72, ал. 3, изр. последно от ЗОП, обосновката може да бъде приета само когато представените доказателства са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. В случая, комисията на възложителя в нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП е направила краен извод за приемане на писмената обосновка, оценила е предложението на "АТС-България" ООД, а възложителят го е класирал и определил за изпълнител по обособена позиция 6 на поръката, което обуславя незаконосъобразност на издаденото решение и го е отменила е преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап: разглеждане на писмената обосновка и отстраняване на участника "АТС-България" ООД от участие в процедурата, съобразно закона и мотивите, изложени в решението.

Решението е правилно. КЗК подробно е анализирала представените доказателства към преписката по възлагане на обществената поръчка. Направила е относими фактически установявания, съобразила се е с предходното отменителното решение КЗК, оставено в сила от Върховния административен съд и е достигнала до изводите, че са налице достатъчно нарушения на процедурата, които да обосноват неправилност на акта и отмяната му.