Решение № 8213 от 6.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4965/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., подадена чрез процесуален представител адв. А. Гебова от Адвокатска колегия (АК) Благоевград, срещу решение 88/31.03.2021 г., постановено по адм. дело 622/2020 г. по описа на Административен съд (АС) Велико Търново, в частта, с която, по жалба на община Свищов, със седалище в гр. Свищов, ул. "Цанко Церковски" 2, представлявана от кмета Генчо Генчев, съдът е изменил Решение РД-02-36-1317 от 24.09.2020 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО (РУО) на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), по договор за обществена поръчка BGRFOP001-1.036-0005-C01-S-1/18.07.2019 г., сключен по обособена позиция (ОП) 1 по проведената обществена поръчка, с изпълнител "КОЕВ-СД" ООД, на обща стойност 954 964, 65 лева без ДДС, в частта относно определения размер на финансовата корекция, и за такъв е определил 5% от допустимите средства, представляващи БФП, по засегнатия договор. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за касационното производство пред Върховния административен съд. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция от 25% върху допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатия от нарушението договор. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура, противно на възприетото от първостепенния съд, e допуснатo соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящо извод за наличие на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита за безспорно установено обстоятелството, че участникът, определен за изпълнител по ОП 1, е представил оферта, към която не са приложени всички изискуеми съгласно Техническата спецификация по процесната обществена поръчка, декларации за съответствие и експлоатационни характеристики. Твърди, че видно от правилата, заложени в Техническата спецификация, такива декларации се изискват за всички аксесоари, описани в б. "А" (стр. 13 - 14 от Техническата спецификация), а същевременно от участника са представени единствено за аксесоарите "профил за ъгли с мрежа", "профил водооткапващи, за издадени навън фасадни елементи" и "цокълен профил с водооткапващ елемент". Липсата на необходимите документи, издадени по реда на Регламент (ЕС) 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 година за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета (Регламент 305/2011), относно останалите два аксесоара, а именно "профил за врати и прозорци" и "профил за конструктивни фуги", се потвърждава и от изготвената по делото съдебно-техническа експертиза (СТЕ). Доколкото тази липса води до непълнота на техническото предложение, а последната представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника, счита за неправилен крайния извод на съда за съответствие на подадената оферта с изискванията на възложителя. Мотивира становище, че съдът в противоречие с приложимия материален закон е приел, че доколкото аксесоарите са компонент на интегрираната топлоизолационна система и за тях не са предвидени минимални изисквания, представянето на декларации за съответствието им и експлоатационните характеристики е безпредметно. Според касационния жалбоподател, с избора на неотговарящо на предварително обявените условия лице за изпълнител по процесната поръчка, е извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и по този начин необосновано е ограничена конкуренцията и са създадени предпоставки за по-благоприятното му третиране спрямо останалите икономически оператори, което е в пряко противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Счита дадената правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за правилна. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение в частта, в която е сезиран Върховният административен съд, и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба в тази част. Ответникът община Свищов, представлявана от кмета Генчо Генчев, чрез процесуалния му представител адв. М. Янков, в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт, в обжалваната му част, по жалба на община Свищов е изменено Решение РД-02-36-1317 от 24.09.2020 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 286 489, 40 лева с ДДС, съставляващи 25% от допустимите разходи, по засегнатия от нарушението договор за обществена поръчка BGRFOP001-1.036-0005-C01-S-1/18.07.2019 г.,, сключен по ОП 1 по проведената обществена поръчка, с изпълнител "КОЕВ-СД" ООД, на обща стойност 954 964, 65 лева без ДДС, в частта относно определения процентен показател за изчисляване на финансовата корекция, като е определен такъв в размер на 5% от допустимите средства, представляващи БФП, по засегнатия договор. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Свищов е бенефициер по сключен на 18.07.2019 г. с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в качеството му на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП), с рег. от ИСУН BG16RFOP001-1.036-0005-C01, по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.36 "ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014 - 2020 СВИЩОВ", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020", РД-02-37-112. Видно от чл. 2.1. от договора, предоставяната БФП е в максимален размер до 2 351 719, 64 лева, като проектното предложение с BG16RFOP001-1.036-0005 "Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на община Свищов" е на стойност 2 766 728, 99 лева, при 415 009, 35 лева собствен принос на бенефициера. За разходване на средствата по така сключения административен договор, бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР със следните обособени позиции: ОП 1: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище "Трудолюбие Дунав", с. Вардим", ОП 2: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище "Филип Станиславов", с. Ореш", ОП 3: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно читалище "Светлина Царевец 1927", с. Царевец", с три особени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по ОП 1 участник "КОЕВ-СД" ООД, е сключен договор за обществена поръчка BGRFOP001-1.036-0005-C01-S-1/18.07.2019 г., на стойност 954 964, 65 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в хода на възлагателната процедура е извършен незаконосъобразен избор на изпълнител, т.к. избраният по ОП 1 участник не е отговарял на предварително поставените в утвърдената Техническа спецификация условия. Установено е, че въпреки наличието на основание за отстраняване, поради непълнота на подаденото техническо предложение, с участника, в противоречие с чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, е сключен договор за възлагане на обществената поръчка. Органът е приел това нарушение за достатъчно основание за определяне на финансова корекция, като го е подвел в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и под състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. 66-00-6-691 (1)/01.09.2020 г. на РУО на ОПРР 2014 - 2020, като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения. След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 1, т. 1, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. За изясняване на спорни по делото въпроси е допуснато изготвянето на съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е установило, че към подаденото от участника "КОЕВ-СД" ООД техническо предложение относно посочената интегрирана топлоизолационна система с производител "Баумит" се съдържат общо 10 броя декларации за съответствие и експлоатационни характеристики на съответните материали и продукти, които са част от системата. Експертът е констатирал, че последните не се отнасят за всички аксесоари, посочени в б. "А" от Техническата спецификация, като липсват декларации съответно за "профил за врати и прозорци с двойно лепяща предпазна лента, която се отстранява след полагане на мазилката и приключване на СМР" и за "профил за конструктивни фуги". Посочил е, че аксесоарите са компонент на интегрираната топлоизолационна система, за която е приложена Декларация за експлоатационните показатели на БАУМИТ Система Про 01-ВАВ-ЕТА-16/0911 от 01.09.2017 г., но за тях от документацията не се установяват минимални изисквания. Според експертното заключение предложената топлоизолационна система отговаря на изискванията на възложителя. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилен изводът на РУО, че участникът незаконосъобразно е избран за изпълнител, при наличие на основание за отстраняването му. Счел е, че доколкото по отношение на визираните в акта аксесоари на топлоизолационната система възложителят не е предвидил каквито и да било минимални изисквания и технически характеристики, представянето на процесните декларации за експлоатационни показатели се явява безпредметно, т.к. съдържащото се в тях описание не може да бъде обективно сравнено с предварително заложени показатели. Според съда, обстоятелството, че все пак са представени декларации за три от общо пет аксесоара, не води до обратното заключение. При липса на минимални изисквания, заложени в документацията, съдебният състав е приел, че не е възможно обосноваването на наличие на основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, а приемайки обратното, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е постановил незаконосъобразен административен акт. По тези съображения първоинстанционният съд е стигнал до извод за наличие на основание за изменение на постановения индивидуален административен акт в частта относно определената финансова корекция, като предвид другата констатирана нередност, чието осъществяване е приел за доказано и която обосновава определянето на корекция в размер на 5%, е намалил размера й от 25% на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатия от нарушението договор. Решението е неправилно, поради допуснато при постановявянето му нарушение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, спорният въпрос е по приложението на материалния закон от първостепенния съд и се свежда до преценка относно точното съдържание на изискванията спрямо техническите предложения на участниците в процесната обществена поръчка и степента на съответствие с тях на офертата, предложена от избрания за изпълнител участник "КОЕВ-СД" ООД. В контекста на становищата пред първоинстанционния съд, спорна е и годността на Декларация за експлоатационните показатели на БАУМИТ Система Про 01-ВАВ-ЕТА-16/0911, за външна топлоизолационна система с мазилков слой за топлоизолиране на сгради, с издаден документ: ЕТА-16/0911 на основание ETAG 004:2013, да послужи като декларация за експлоатационни показатели на следните два аксесоара на топлоизолационната система, а именно: профил за врати и прозорци и профил за конструктивни фуги. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти - Арг.: чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП). Видно от предписанието на чл. 39, ал. 3, т. 1 с.з., Техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Аналогично правило се съдържа и в разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (доп. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), преповторена и в текста на т. 11. 5. "Техническо предложение по образец 2", подточка 4 от Указанията за участие към документацията за възлагане на процесната обществена поръчка, според чието предписание възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Следователно всяко обективно несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя, предвид описаните правила, представлява самостоятелно основание за отстраняване на съответния участник от по-нататъшно участие в процедурата по възлагане. За да се формира извод относно съответствието на техническото предложение, подадено от процесния участник, с предварително обявените изисквания на възложителя обаче е необходимо, на първо място, да се изясни точното съдържание на поставените от възложителя условия, в контекста на възникналия правен спор.