Решение № 15976 от 29.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2020 г.

Решение № 15976 от 29.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2020 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Панчева, против решение № 235 от 8.07.2020 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 256 от 14.06.2019 г., двете постановени от Административен съд – Велико Търново/АСВТ/ – ІІІ състав, по адм. д. № 118/2019 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател съдът погрешно е приел, че констатираните от изпълнителния директор на Държавен фонд земеделие /ДФ3 обстоятелства не могат да се квалифицират като нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и не съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, респективно на т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Твърди, че съдът неправилно е преценил, че е спазена разпоредбата на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на Община Лясковец, като неоснователна. Заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът - община Лясковец, оспорва касацонната жалба чрез упълномощен адв. Кирилова, която с писмен отговор от 06.08.2020 г., в съдебно заседание и с писмена защита пледира за недопустимост на касационната жалба и алтернативно моли за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, тъй като същото е законосъобразно и правилно, постановено в съответствие с изискванията на материалния закон, като не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита, че процесното решение за налагане на финансова корекция правилно е отменено от АСВТ, поради противоречие с материалния закон, защото въведеното от възложителя изискване към вида и обема на строителните дейности, доказващи опита на участниците е с цел да се осигури възможност за избор на изпълнител, който би изпълнил качествено конкретно предвидените специфични строително монтажни работи/СМР/. Приема, че не е ограничено участието на други лица със съответен опит в изпълнението на сложни по вид и техника СМР, с оглед на което определените критерии не са в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според участващия по делото прокурор съдебното решение, с което е отменено решението на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за определяне на финансова корекция от 5 % на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 17/2016 г. на МЗХ по отношение на община Лясковец, по договор за обществена поръчка № ОП/2018/004 от 26.07.2018 г., е правилно и следва да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационното оспорване е допустимо. Неоснователно е възражението на ответника за недопустимост на касационната жалба, понеже в нея се съдържали оплаквания срещу съдебно решение № 256 от 14.06.2019 г., които били просрочени. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото в случая от страна на касатора са подадени две касационни жалби, като първата е депозирана в 14- дневния преклузивен срок срещу съдебно решение № 256 от 14.06.2019 г. и е входирана в АСВТ на дата 5.07.2019 г. По тази касационна жалба е образувано адм. д. № 9157/2019 г. по описа на ВАС, което поради констатирана техническа грешка е прекратено /като касационната жалба не е оставена без разглеждане/ и делото е върнато на първоинстанционния съд за поправка на очевидна фактическа грешка. В изпълнение на тези указания АСВТ е постановил съдебно решение № 235 от 8.07.2020 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 256 от 14.06.2019 г. Срещу този съдебен акт е подадена втората касационна жалба, входирана в АСВТ на дата 22.07.2020 г., която също е депозирана в законния срок за касационно обжалване. Тъй като във втората касационна жалба са инвокирани възражения срещу горепосочените две съдебни решения и доколкото по касационната жалба от 5.07.2019 г. няма произнасяне по същество, касационният съдебен състав намира, че предмет на разглеждане в настоящото производство са и двете касационни жалби, които са подадени от надлежна страна в срока, регламентиран в чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ. Разгледани по същество касационните жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: Производството пред Административен съд – Велико Търново е образувано по жалба на Община Лясковец против решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция /РНФК/ от 5.12.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, е определена финансова корекция в размер на 5 % от сумата на заявените за плащане разходи по Договор за обществена поръчка № 0/2018/004 от 26.07.2018 г. с възложител община Лясковец. За да отмени горепосоченото РНФК съдът приел, че административният акт е издаден от компетентен орган при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по отношение на процесната процедура, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Първостепенният съд е установил, че обжалваният акт е издаден на основание чл. 20а, ал. 2 от Закон за подпомагане на земеделските производители/ЗПЗП/ и чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014-2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2016 г.), чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансови корекции (Наредбата), които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия и утвърдена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. След извършен анализ на относимата правна уредба, в това число и приложимостта на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ относно наличието на всички предпоставки в условия на кумулативност, в това число: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, която би могла да има за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, първоинстанционният съд е приел, че липсват доказателства за нарушение на правото на Европейския съюз/ЕС/ или на националното право, поради което не е необходимо обсъждането на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция – нанасяне на вреда на средствата на ЕИСИФ. В мотивите на обжалваното съдебно решение е констатирано, че възложителят е спазил изискването на закона, като е предоставил равни възможности и еднакво третиране на кандидатите по обществената поръчка, което е довело до ефективно разходване на предоставените средства. Счел е, че са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, поради което издателят на РНФК неправилно е приел, че възложителят е нарушил изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при определяне на критерии към участниците, чрез посочване на минимални изисквания за сходен обем дейности, като по този начин е възникнала вреда на бюджета на съюза. Въз основа на посоченото съдът е преценил, че процесното РНФК е неправилен и незаконосъобразен акт, поради което е отменил решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция от 5.12.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция/РА/, в частта му, с която на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, е определена финансова корекция в размер на 5 % от сумата на заявените за плащане разходи по Договор за обществена поръчка № 0/2018/004 от 26.07.2018 г. с възложител община Лясковец. Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Това е така, защото с него точно е установено, че община Лясковец е страна по Договор № 04/07/2/0.0.0679 от 19.09.2017 г. с ДФЗ, за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, за изпълнението на одобрен проект № 04/07/2/0.0.0679 – Ремонт и обновяване на читалище "Напредък 1870" – гр. Лясковец. Съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от договора, първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 388 378, 29 лв. - 100 % от реално извършените от ползвателя разходи, за които са представени всички необходими документи и които са приети за допустими за финансово подпомагане. Съгласно чл. 4 от този договор, окончателният размер на помощта се изплаща на ползвателя след подаване на заявка и извършване от страна на Фонда на съответните проверки и анализи по чл. 46 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, при фактическо и документално съответствие между одобрената и фактически извършена инвестиция, спазване на договорените и нормативно установени в националното и общностното право условия за изплащане на помощта, възлагане на одобрените за финансиране дейности на изпълнител в съответствие с правилата на ЗОП и подзаконовите актове по прилагането му и сключване на договор с този изпълнител. Договорено е изплащането на окончателния размер на помощта, да се извършва след осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол на ДФЗ върху процедурите по възлагане на обществени поръчки, съгласно процедура, утвърдена от изпълнителния директор на фонда. Видно от Приложение № 5 към договора се установява, че към датата на подписването му от ДФЗ са одобрени количествено-стойностните сметки и/или техническите спецификации на дейностите по проекта. Община Лясковец е предоставила на фонда информация, включваща списък на 7 броя обществени поръчки, вкл. такава с предмет "Ремонт и обновяване на Читалище "Напредък – 1870", гр. Лясковец. С писмо изх. № 02-0800/2271 от 22.01.2018 г., на ДФЗ – РА е дал съгласие за провеждане на планираните 7 обществени поръчки. Проведена била процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 178 и сл. от Закона за обществените поръчки, открита с Решение номер ОП-1538/19.03.2018 г. на кмета на общината, с предмет "Ремонт и обновяване на Читалище "Напредък – 1870", гр. Лясковец". Решението за откриването на процедурата е публикувано на Портала за обществени поръчки на Агенцията по обществените поръчки и в Профила на купувача на интернет страницата на община Лясковец. Съгласно Раздел III в обявлението за поръчката е въведено минимално изискване: "През последните 5 години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е изпълнил видове строителни дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка". Като пояснение е посочено, че "Строителни дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка" са дейности по изпълнение на ново строителство и/или реконструкция, и/или основен ремонт на една, или повече сгради за обществено обслужване, жилищни или смесени сгради, с изпълнени по тях следните видове и обем дейности: облицовки с гипсокартон на конструкция - минимум 600 кв. м; подмяна дограма - минимум 80 кв. м; ремонт и/или направа настилки - дървени (паркет и дюшеме) и гранитогрес - общо минимум 500 кв. м; фаянсови облицовки - минимум 200 кв. м; бояджийски работи - минимум 3 000 кв. м; ремонт и/или направа на тротоарни настилки - минимум 300 кв. м.; изграждане на метални конструкции; изграждане на вътрешна водопроводна инсталация; изграждане на канализационна инсталация; изграждане на вътрешна електрическа инсталация". Същото минимално изискване е посочено и в указания на възложителя, с посочване, че съответствието с това изискване се доказва от страна на участник, определен за изпълнител, чрез представянето, преди сключване на договора за обществена поръчка, на списък по чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката и удостоверения за добро изпълнение. В процедурата са били подадени оферти от трима участници, като в хода на възлагателната процедура никой от тях не е отстранен за несъответствие с цитираното изискване. След провеждането на процедурата, за изпълнител е избран "Полистрой" ЕООД – гр. Ямбол, с когото община Лясковец е сключила Договор за обществена поръчка № 0/2018/004 от 26.07.2018 г., на стойност 291 660, 39 лв., без ДДС. При тези вярно установени факти, АСВТ е извел обосновани правни изводи. Неоснователно е възражението на касатора, че е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респективно на т. 9 от Наредбата, изразяваща се в това, че община Лясковец била нарушила установените правила за провеждане на процедурата "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка и по-конкретно чрез определяне на критерий за подбор, даващ необосновано предимство или необосновано ограничаващ участието на стопанските субекти в обществената поръчка, с което е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на "нередност" е видно, че тя е налице, когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно посоченото в обявлението и техническата спецификация към заданието, предмет на обществената поръчка "Ремонт и обновяване на Читалище "Напредък – 1870", гр. Лясковец", включва строителни работи, свързани с обновяване интериора на сградата, подменяне на съществуващи ел. мрежи и ВиК инсталации и изграждане на нови клонове на такива, възстановяване или подмяна, вкл. частична на подови настилки и стенни покрития, създаване на достъпна среда за хора с увреждания и т. н. Доказването на опит в извършването на съответния вид дейности, е единствената възможност община Лясковец да установи, че участниците притежават съответния необходим технически и професионален опит за извършване на основните ремонтни дейности, съгласно одобрения инвестиционен проект, които дейности изискват определена техническа и професионална компетентност, поради което касационният състав намира, че изискуемият от възложителя опит е неотносим към конкретния казус, с оглед на което доказването на техническите възможности и професионален опит на участниците, да е според разгърната застроена площ, защото не става въпрос за нов строеж. Стремежът на възложителя част от помещенията да бъдат запазени във вид, който е най-близък до първоначалния, предвид обстоятелството, че сградата е на около 70 години, налага извършването на специфични дейности, като ремонт и частична подмяна на подови настилки от дървено дюшеме и паркет, поставяне на стенни облицовки от фаянс, подмяна на дървена дограма и др. подобни, заедно с дейности по подмяна на ВиК и ел. инсталации и други видове СМР, подробно описани в КСС, за която е предварително одобрена от ДФЗ, в качеството му на бенефициент. В случая зададеното от възложителя изискване към вида и обема на изпълнените строителни дейности, доказващи опита на участниците, е именно с цел да се осигури възможност за избор на изпълнител, който би изпълнил качествено конкретните предвидени специфични СМР, при едновременно ефективно изпълнение и на останалите необходими работи. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, необходимо е и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. За участие в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка на последващ етап следва да се определи изпълнител, който реално и своевременно да е в състояние да изпълни поетите задължения, съобразно изискванията на възложителя и спецификата на дължимото поведение и действия, насочени към достигане на търсения резултат. Тази цел може да бъде постигната от страна на възложителя чрез подбор на база заявени от възложителя критерии, които да му дадат възможност за гарантиране на правилно и целесъобразно разходване на предвидения финансов ресурс, съобразно въведените с чл. 1 и чл. 2 ЗОП цели и принципи. Не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП формално посочените строителни изделия в обявлението и КСС, поради което правилно първостепенния съд е преценил, че е необосновано възражението на ДФЗ към изискването някои видове СМР да бъдат извършени с определени материали, като въвеждащо ограничително условие. Посочените от възложителя материали - паркет, гипсокартон, гранитогрес, фаянс, носят типови характеристики на съответните строителни изделия, а не визират конкретни марки, режимът на закупуването им е свободен, при равни условия и предлагането им на пазара на строителните материали не е ограничено до определена група. Ето защо, неправилно изпълнителният директор на ДФЗ приел, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП при определяне на критерии към участниците, чрез посочване на минимални изисквания за сходен обем дейности, при което е възникнала вреда на бюджета на съюза. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От така цитирания текст следва, че забраната касае включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, следователно когато това е обосновано, е допустимо от закона и съответно е законосъобразно. С оглед на това в посочените случаи не е налице нарушение от страна на възложителя. Нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП регламентира, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП е въведена възможност възложителят да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като конкретно при обществена поръчка с предмет строителство, може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Не се подкрепя от данните по делото твърдението на касационния жалбоподател, че в случая са облагодетелствани определени лица за сметка на елиминиране на други, а напротив, осигурява се равен достъп на потенциалните участници, които са поставени при равни условия, да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Ето защо в случая не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП, изискване за равнопоставеност, за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация при провеждане на възлагателните процедури. Освен това следва да се вземе предвид факта, че към момента на издаване на решението не е начислен неправомерен разход в бюджета на ЕС и няма нанесена вреда върху бюджета на ЕС, извършена чрез начисляване на неправомерен разход. Видно от доказателствата по делото, през м. февруари 2019 г. управляващият орган е издал решение за изплащане на авансова финансова помощ по силата на сключен анекс № 1 от 27.12.2018 г. към Договора 04/07/2/0.0.0679/19.09.2017 г. Следователно с обжалваното решение от 15.112.2018 г. е наложена финансова корекция преди да бъдат одобрени разходите по проекта – датата на сключване на анекса е 27.12.2018 г., поради което е нарушена разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, изискваща следното: "Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. " Тричленният касационен състав намира за неотносима към настоящия правен спор цитираната в двете касационни жалби съдебна практика по ЗОП, защото същата касае провеждане на обществени поръчки с различен предмет - доставка на медицински изделия и застраховане, а не извършване на СМР. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на АСВТ, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. С оглед на това в обжалваните две решения на АСВТ не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против атакуваните съдебни актове, като неоснователни, следва да бъде отхвърлени. При този изход на спора заявеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед своевременно направената претенция за разноски, в полза на община Лясковец следва да се присъдят осъществените в касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение, възлизащи на сумата от 500 лв. съгласно представения списък по реда на чл. 80 ГПК. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,