Решение № 1020 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8276/2019 г.

Решение № 1020 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8276/2019 г., VII о., докладчик съдията Станимира Друмева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Тутракан, БУЛСТАТ 000565626, представлявана от кмета Д. Стефанов, подадена чрез пълномощника адвокат И. Андреева, против решение № 50 от 3.05.2019 г. на Административен съд - Силистра, постановено по административно дело № 29 по описа за 2019 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение № РД-02-36-89/18.01.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Поддържа тезата, че в случая няма категорични данни и доказателства за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и не са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените вид и размер. Искането от съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции, за които представя списък по чл. 80 от ГПК и доказателства.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Тутракан против решение № РД-02-36-89/18.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0060-С01-S-01 от 20.12.2017 г., сключен с изпълнителя "ВиК - Бунар" ЕООД, на стойност 297 813, 54 лв. без ДДС, с предмет: "Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. "Трансмариска" № 31". Изчислената финансова корекция е в размер на 16 152,81 лв. и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

За да постанови решението си съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството на УО по ОПРР 2014-2020 г., и община Тутракан, в качеството на бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - BG16 RFOP001-2. 001-0060-C01 от 15.09.2016 г. по ОПРР 2014-2020 г. в максимален размер на помощта до 1 789 374, 20 лв. за изпълнение на проектно предложение "Енергийна ефективност в общински административни сгради - гр. Тутракан", съфинансиран 85 % от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15 % национално финансиране.

В изпълнение на договора бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. "Трансмариска" 31". Обществената поръчка е приключила със сключването на договор № BG16 RFOP001-2. 001-0060-C01-S-01 от 20.12.2017 г. с изпълнител "ВиК - Бунар" ЕООД на стойност 297 813, 54 лв. без ДДС с предмет: "Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. "Трансмариска" № 31".

При УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, рег. № 643, относно нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по повод на който е извършена проверка, приключила с докладна записка от началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в Главна дирекция (ГД) "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) в МРРБ. Предложено е процедурата по сигнала да приключи с установяване на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за констатирани две нарушения на ЗОП, допуснати от бенефициера, и определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от разходите по договора с изпълнител "ВиК - Бунар" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-6-1168 от 26.10.2018 г. община Тутракан е уведомена за сигнала за нередност и основанията му, както и за възможността да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор, с писмо изх. № 99-00-6-1368(2)/12.11.2018 г. кметът на община Тутракан е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция.

С решение № РД-02-36-89 от 18.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност № 643, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД "СППРР" в МРРБ, във връзка с проведената обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. "Трансмариска" № 31", и е определена обща финансова корекция в размер на 16 152, 81 лв. с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0060-С01-S-01 от 20.12.2017 г. с изпълнител "ВиК - Бунар" ЕООД, за следните нередности:

1. нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за установено нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно въведено от възложителя изискване предложените от участниците експерти да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалната квалификация (ЗППК);

2. нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за установено нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно въведено от възложителя изискване техническият ръководител на обекта да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалент.

УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда, с оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразните изисквания, разписани в обявлението и в документацията.

При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установените нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП. Приел е, че община Тутракан представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013.

По отношение на констатираното първо нарушение съдът е приел, че въведеното в обявлението в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" изискване предложените експерти да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК е незаконосъобразно. Позовал се е на разпоредбата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП, съгласно която възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Намерил е за обосновани мотивите на административния орган, че в процесната хипотеза, при която участникът би могъл да ангажира проектанти - чуждестранни лица, законодателят е въвел възможност за изискване на Единен европейски документ за обществени поръчки по смисъла на чл. 67 от ЗОП, респ. за признаване на еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Приел е, че като не е допуснал възможност участниците в поръчката да ползват чуждестранни експерти - проектанти да докажат еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП - въвел е условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект.

По отношение на констатираното второ нарушение съдът е приел, че въведеното в обявлението в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" изискване техническият ръководител на обекта да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалент, незаконосъобразно ограничава кръга на изискванията спрямо техническия ръководител на строителния обект, без изрично посочване на квалификацията "архитект". Приел е, че игнорирайки нормативно предвидената по-широка рамка, възложителят неправомерно е стеснил кръгът на заинтересуваните лица и е нарушил правото на участие на кандидати, разчитащи на персонал с правоспособност "архитект" по смисъла на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, и по същество поставя ограничение пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съдът е приел, че и в двата случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция. Посочил е, че нарушенията са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Приел е, че основата за финансова корекция е формирана правилно, като петте процента корекция в размер на 16 152, 81 лв. с ДДС са определени върху допустимите разходи по договора за обществена поръчка без включване на собствения принос на възложителя.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-89 от 18.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на община Тутракан е определена финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 -т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредбата за посочване на нередности Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

В случая община Тутракан е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП и е сключила договор № BG16 RFOP001-2. 001-0060-C01-S-01 от 20.12.2017 г. с изпълнител "ВиК - Бунар" ЕООД с предмет: "Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на обект общинска административна сграда в град Тутракан, ул. "Трансмариска" № 31".

Правилно първоинстанционният съд е приел, че фактическите констатации от проверката обосновават извод за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП в процедурата по провеждане на тази обществена поръчка, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Първото от установените от УО на ОПРР нарушения на ЗОП е, че възложителят е въвел в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" следното ограничително изискване: "Предложените експерти трябва да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, респективно призната професионална квалификация по реда на ЗППК".

Член 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. В чл. 60, ал. 1 от ЗОП е регламентирано, че възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случая възложителят не е предвидил изрично възможност за участие в процедурата на чуждестранни лица, които са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която те са установени, с което необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници. В обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен експерт в национален професионален регистър, като не е предвидена възможността за вписването на такъв в еквивалентен за чуждестранните лица. Стопанските субекти, които се явяват потенциални участници в процедурата, се запознават с изискванията на възложителя именно от обявлението на поръчката и документацията за участие и когато последните съдържат неправомерни критерии, това има за последица разубеждаващ ефект за участие. В случая необоснованото ограничаване на конкуренцията е резултат от непосочването на възможността за участие на чуждестранни лица, които са вписани в аналогични регистри според законодателството на държавата, в която са установени.

Второто от установените нарушения на националното право е, че възложителят е въвел в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" следното ограничително изискване: "Участникът да разполага с персонал за изпълнение на СМР: технически ръководител на обекта с квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалент".

Правилен е изводът на УО, възприет и от първоинстанционния съд, че община Тутракан е въвела ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към техническия ръководител, анализирайки приложимата нормативна уредба.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същата разпоредба техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗУТ, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник" да участват в поръчката, след като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Доколкото задълженията и компетентността на лицата изпълняващи длъжността "технически ръководител" са разписани в специалния закон, то изискванията на възложителя към лицата назначени на длъжността "технически ръководител" следва да са съобразени с нормативно регламентираните в чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. Изключването на тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в документацията по поръчката спрямо техническия ръководител на строителния обект до две от посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ възможности - "строителен инженер" или "строителен техник", е ограничително. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително-монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Целта касаеща качеството на работата може да се постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му.

Предвид изложеното законосъобразно съдът е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция.

Правилно нередностите са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователни са възраженията на касатора, че не е доказано по категоричен и безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер - решението за процедурата не е обжалвано, няма отстранени участници на база обявения критерий за подбор, трансграничният ефект на нарушението е ограничен. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 200 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответника.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,