Решение № 2255 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14669/2017 г.

Решение № 2255 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14669/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Я., ул. "Т." ..№..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от М. М. Г., чрез адвокат С. К. - Софийска адвокатска колегия, срещу Решение № 1363/23.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 857/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № РД-377/22.08.2017 г. на О. Б. Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3 "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции".

Касационният жалбоподател счита постановеното решение за изцяло незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон. По подробно развити съображения моли да бъде отменено и спора решен по същество, като се укаже на възложителя процедурата да бъде продължена от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноските, направени по делото, включително адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса. В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 05.02.2018 г. пълномощникът поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - възложител - Кмета на О. Б. Д., чрез пълномощника си адв. Е. Н. е постъпило писмено Възражение, в което се оспорва подадената касационна жалба като неоснователна и се моли да бъде оставена без уважение. Претендират се направените по делото разноски, за което се представя списък по чл. 80 от ГПК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът отново оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение.

От заинтересованата страна "П. Е. А." АД (с променено наименование "Трейс - Пътно строителство" АД), гр. С., в 15.35 часа на 05.02.2018 г., е постъпило писмено Становище, което обаче не следва да се взема предвид защото е след приключване на откритото съдебно заседание в 14.29 часа.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Актът на КЗК, с който е потвърдено Решение № 377/22.08.2017 г. на кмета на община Б. Д. е законосъобразен. Решението на КЗК е правилно и следва да се потвърди.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД, гр. Я. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14- дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по имейла на датата 30.11.2017 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 1363 от 23.11.2017 г. по преписка № КЗК - 857/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба от "Път инженеринг 2013" ООД срещу Решение № 377/22.08.2017 г. на кмета на община Б. Д. за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3.

2. ВЪЗЛАГА на "Път инженеринг 2013" ООД, ЕИК ... да заплати на община Б. Д., с адрес град Б. Даскалови, ул. "С." ..№..., направените по административното производство разноски в размер на 1000,00 (хиляда) лева и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното от жалбоподателя искане за възлагане на разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е депозирана в КЗК от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, пред компетентен орган, в законоустановения преклузивен срок по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и следователно е процесуално допустима.

За неоснователно е приела възражението на възложителя относно допустимостта на жалбата, тъй като "е обжалвано решение в което е посочен предмет на обществена поръчка по ЗОП, каквато фактически не е провеждана". КЗК е счела, че жалбоподателят некоректно е цитирал наименованието на оспорваната конкретна обособена позиция № 3, по която е участвал, респ. е отстранен, а именно - "Асфалтиране на следните обекти в О. Б. Д.: 1.Асфалтиране на улица в с. П.; 2. Асфалтиране на ул. "8-ми март" в с. Б. Даскалови; 3. Асфалтиране на ул. "Н. Г." в с. О.; 4.път IV - 56507 В.-П.; 5.път IV - 56509 В.- К. М.- Ч.", като на мястото на коректното наименование на обособената позиция е цитирано повторно наименованието на цялата процедура, което КЗК е възприела като техническа грешка, доколкото от всички приложени доказателства еднозначно се установява, че жалбоподателят е участвал по процедурата в частта по обособена позиция № 3 и е заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП именно по нея.

По отношение на основателността на жалбата, КЗК е приела, че разгледана по същество, е неоснователна. На първо място е установила изискването, поставено от възложителя в частта критерии за подбор, на което трябва да отговарят потенциалните участници, а именно - да имат изпълнено строителство през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко на един обект за изпълнение на строителство, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка (като цитираното изискване важи за обособени позиции № 2 и № 3 от предмета на поръчката). Изрично е указано, че изискуемото обстоятелство се удостоверява в част IV, Раздел В, т. 1а) от ЕЕДОП с посочване на информация за строителството, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, на стойностите, датите и получателите на същото. КЗК е отбелязала, че едва в случаите на чл. 67, ал. 5 (при поискване от страна на възложителя) и ал. 6 от ЗОП (преди сключването на договор за обществена поръчка) участниците трябва да представят списък на строителството, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Констатирала е от представеното по административното производство копие от офертата на "Път инженеринг 2013" ООД по обособена позиция № 3, че са налични два броя изготвен ЕЕДОП - първоначален и втори, изготвен по указания на оценителната комисия, по реда на чл. 54, ал. 8- 12 от ППЗОП за преодоляване на липси/непълноти/несъответствия при удостоверяване на съответствие с изискванията на личното състояние и критериите за подбор. По - конкретно, в първоначалния ЕЕДОП участникът е изброил шест броя сходни строителства, преимуществено заявени като изпълнени "чрез" други дружества, от които е приложил референции за добро изпълнение (макар последните да са необходими или при изрично поискване от страна на възложителя, или на етап сключване на договор за изпълнение на поръчката). В цитираните като сходни строителства са посочени конкретен предмет, възложител и изпълнител (различен от "Път инженеринг 2013" ООД.) При проверка за съответствие със заложените критерии за подбор, помощният орган е указал на участника по отношение на цитираната част от ЕЕДОП, че за изброените обекти "не е посочена информация за датата на завършване, издателя на документа за добро изпълнение и точно позоваване на документа". На това място КЗК е уточнила, че комисията е следвало да отбележи като отсъстваща информация и стойността на цитираните обекти, която да бъде допълнена от "Път инженеринг 2013" ООД в допълнително представените документи, както и че част от представените референции за добро изпълнение не кореспондират с посочените обекти (тези за обекти № 5 и № 6). В следващия изготвен ЕЕДОП от жалбоподателя са изброени отново шест обекта, като тези под № 5 и № 6 са коригирани по начин, кореспондиращ с приложените референции. Добавени са датите на завършване на обектите и са упоменати приложените референции, със съответния издател. На това място КЗК е отбелязала, че макар и изискуема по документация, стойността на обектите отново не е вписана в ЕЕДОП на участника. При прегледа на допълнително постъпилите документи от страна на "Път инженеринг 2013" ООД, комисията е заключила, че "в новополучения ЕЕДОП на участника не е посочена изискуемата информация, а именно конкретен предмет на строителството с посочване на стойностите, датите и получателите". Установила е "несъответствие с така утвърдения критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "а" от ЗОП" и затова е извършила проверка на декларираната от участника информация в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Констатирала е, че за изпълнение на строителство по процедура с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по: "Ремонт и рехабилитация на пътната инфраструктура в жилищни комплекси на гр. Б. - ЖК "Заряница", ЖК "И." и ЖК "Стара планина" (2014 г., възложител община Б.) е сключен договор с дружество "Каро трейдинг" ООД, а съгласно публикуваната информация за сключен договор от община Б. в поле V. 5) е посочено, че при изпълнение на договора няма да участват подизпълнители. КЗК е извършила служебна проверка в публично достъпния регистър на АОП, при която заключението на комисията на възложителя се е потвърдило, защото в регистъра действително е отбелязано, че в цитираните строителни дейности, предмет на изпълнение от "Каро трейдинг" ООД към община Б., няма да бъдат използвани подизпълнители, поради което е направила извод, че законосъобразно помощният орган е заключил, че "Път инженеринг 2013" ООД е представил неверни данни в декларираните в ЕЕДОП изпълнени сходни строителни дейности. КЗК е посочила, че в административно производство тя не се произнася по спор дали договорите и референциите, които участникът е представил или би могъл да представи, са реални или не. Единствено се установява, че по декларираното като изпълнено сходно строителство с възложител община Б. (посочено в изготвен ЕЕДОП на "Път инженеринг 2013" ООД) избраният изпълнител, с който е сключен договор за изпълнение, е "Каро трейдинг" ООД, а в същият договор, който е публична информация, еднозначно е записано, че подизпълнители не са предвидени. КЗК е приела, че това разминаване в декларираната от участника и общодостъпната информация в официалния регистър на АОП е фактическото основание, което обосновава прилагането на хипотезата на разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата за възлагане на обществена поръчка участник, когато е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Цитираната правна норма е достатъчно основание офертата на "Път инженеринг 2013" ООД да бъде отстранена от участие по обособена позиция № 3 и тъй като участникът е декларирал неверни данни, за комисията не остава задължение да прави проверка за съответствие с изискванията на останалите декларирани обстоятелства, както и преглед на техническо и ценово предложение, за да установява дали офертата отговаря на изискванията на възложителя или не. Като краен правен извод КЗК е посочила, че "Път инженеринг 2013" ООД е законосъобразно предложен за отстраняване от помощния орган, респ. същото е възприето и от възложителя в акта за избор на изпълнител.

При този изход на преписката с оглед установената неоснователност на жалбата, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноски следва да бъде оставено без уважение, но е уважила искането на възложителя, като му е присъдила направените разноски за адвокатско възнаграждение по договора за правна защита и съдействие и списък на разноските по чл. 80 от ГПК.

Така постановеното от КЗК решение е неправилно.

Производството по преписка № КЗК - 857/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Я., ул. "Т." ..№..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от М. М. Г., срещу Решение № РД - 377/22.08.2017 г. на О. Б. Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3 "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции".

С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции, като участникът "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД е отстранен по обособена позиция № 3, в която на първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител участника "ПИ ЕС АЙ" АД.

В решението са изложени подробни мотиви за това отстраняване, които КЗК е обсъдила в своето решение в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ и е стигнала до извода, че този участник законосъобразно е предложен за отстраняване от помощния орган и че оспореният акт на възложителя следва да бъде потвърден.

Няма спор, че кметът на О. Б. Д. е "публичен възложител" с основна дейност "обществени услуги". Не се спори и че с Решение № РД-265 от 09.06.2017 г. той е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание" по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, като поръчката е разделена на три обособени позиции. С решението за откриване на процедурата, в съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП, възложителят е одобрил Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие.

Предвид датата на откриване на процедурата - 09.06.2017 г., за провеждането й са приложими разпоредбите на новия Закон за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). По-конкретно са приложими правилата на Част пета, Г. двадесет и пета от ЗОП - Раздел II, наименован ПУБЛИЧНО СЪСТЕЗАНИЕ, а за неуредените въпроси съгласно чл. 177 ЗОП се прилагат разпоредбите на части първа и втора. И тъй като процедурата е по вид "публично състезание", съгласно чл. 178, ал. 2 от ЗОП, заинтересованите лица представят "оферти" и се наричат "участници" според легалното определение дадено в § 2, т. 59 от ДР на ЗОП, както се наричат и при "открита" по вид процедура, за разлика например от ограничената процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или ограничен конкурс за проект, при които заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" според § 2, т. 19 от ДР на ЗОП.

В конкретния случай жалбоподателят "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД е участвал в откритата процедура по Обособена позиция № 3, на която дори и в касационната жалба не е цитирал правилно наименованието. Верният предмет на тази Обособена позиция № 3 е: "Асфалтиране на следните обекти в О. Б. Д.: 1. Асфалтиране на улица в с. П.; 2. Асфалтиране на ул. "8- ми март" в с. Б. Даскалови; 3. Асфалтиране на ул. "Н. Г." в с. О.; 4. път IV - 56507 В.-П.; 5. път IV - 56509 В.- К. М.- Ч.". Неколкократно жалбоподателят повтаря наименованието на общата обществена поръчка: "Извършване на ремонти в населени места на територията на О. Б. Д. по три обособени позиции", като наименование и на Обособена позиция № 3. КЗК е счела, че това е техническа грешка. Да, действително може да се приеме за техническа грешка, но няма обяснение как тази грешка продължава да се допуска и в касационната жалба, от който факт могат да се направят два извода: или не е прочетено задълбочено постановеното от КЗК решение, което се обжалва понастоящем, или е налице несериозно отношение към процедурата, незаинтересованост и нежелание да се разбере предмета на обществената поръчка, в която дружеството участва с цел да бъде избрано за изпълнител.

Съгласно чл. 181, ал. 1 от ЗОП, за участие в процедурата заинтересованите лица подават оферти, към които прилагат и информация относно липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор. Според чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

В ЕЕДОП от 28.06.2017 г. участникът "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД е попълнил изискуемата от възложителя в Раздел III. 1.3) от Обявлението информация, в Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности, т. 1а), касаеща извършени строителни дейности, като е посочил 6 обекта.

Видно от Протокол № 1 от 10.07.2017 г. комисията на възложителя е констатирала няколко неточности, една от които е, че за посочените от участника обекти не е посочена информация за датата на завършване, издателя на документа за добро изпълнение и точно позоваване на документа, поради което е поискала нов ЕЕДОП (коректно попълнен) и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация.

В новопредставения ЕЕДОП от 27.07.2017 г., участникът е попълнил точно исканите данни за 6-те обекта. Посочването на "стойност" самата комисия не е поискала, въпреки, че фигурира в изискването на възложителя, поради което факта на непосочването на стойност от участника не може да се приеме за неизпълнение от негова страна на указанията на комисията. Въпреки това тя е счела, че има несъответствие, което пък действително й дава право по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да проверява заявените от участниците данни. Видно от Протокол № 2 от 08.08.2017 г., комисията на възложителя е извършила проверка в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на посочения в новия ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности, т. 1а, в т. 2 обект и е констатирала неверни данни. По-конкретно е констатирала, че за изпълнение на строителство по процедура с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по: "Ремонт и рехабилитация на пътната инфраструктура в жилищни комплекси на гр. Б. - ЖК "Заряница", ЖК "И." и ЖК "Стара планина" (2014 г., възложител община Б.) е сключен договор с дружество "Каро трейдинг" ООД, а съгласно публикуваната информация за сключен договор от община Б. в поле V. 5) е посочено, че при изпълнение на договора няма да участват подизпълнители. Затова единодушно е взела решение да не допусне участника до разглеждане на техническото му предложение.

Изводът, който следва от така изложените факти е, че предметът на посочената в т. 2 във втория ЕЕДОП обществена поръчка е изпълнен от "Каро трейдинг" ООД, а не от "Път инженеринг 2013" ООД - нито като изпълнител, нито като подизпълнител. Безспорно е налице хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка участник, когато е установено, че: "е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор".

НО, в конкретния случай не е съобразена разпоредбата на чл. 56 от ЗОП - "Мерки за доказване на надеждност", която предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. Не е проведена предвидената в този текст процедура за събиране на доказателства, след което да се преценят предприетите от участника мерки и ако те са достатъчни за да се гарантира надеждност, възложителят не отстранява участника от процедурата (ал. 3).

Независимо от това следва да се констатира, че според изискването на възложителя в Раздел III. 1.3) от Обявлението за обществената поръчка, отнасящо се до оспорената Обособена позиция № 3, участникът следва да има изпълнено строителство през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко на един обект за изпълнение на строителство, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. Пояснено е, че под "строителство, идентично или сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: строителство и/или реконструкция на пътища и/или улици, ремонт и/или поддържане на пътища и/или улици. Изрично е посочено, че обстоятелството се удостоверява в Част IV, Раздел В, т. 1а) от ЕЕДОП с посочване на информация за строителството, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите. Същото е посочено и като изисквано минимално ниво за Обособена позиция № 3, а именно, че участникът следва да има изпълнено строителство през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко на един обект за изпълнение на строителство, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка.

На това място е необходимо да се отбележи, че тъй като обектът на обществената поръчка е "строителство", правилно възложителят е поставил изискване за технически и професионални способности по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП - за срок от 5 години, т. к. срокът от 3 години по б. "б" се отнася за обществени поръчки с обект "доставки" и "услуги".

В случая участникът "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД е посочил в Част IV, Раздел В, т. 1а) на ЕЕДОП като изпълнени шест строителни обекта, всички изпълнени "чрез" различни други фирми, включително и проверения в РОП обект в т. 2 за "реконструкция и рехабилитация на пътна инфраструктура в жилищни комплекси на гр. Б.". За останалите пет обекта няма данни комисията на възложителя да е извършила проверка, нито е констатирала изпълнението "чрез" други дружества, при което може да се направи извод, че при изпълнени 5 обекта (извън проверения), този участник напълно отговаря на минималното изискване да има изпълнено строителство през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко на един обект за изпълнение на строителство, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка.

При тези обективни факти не са били налице основанията за отстраняване. Непосочването на "стойност" в новия ЕЕДОП не може да се приеме за неотстраняване на непълноти, тъй като както се каза по-горе, не е било дадено като указание от комисията в Протокол № 1 от 10.07.2017 г.

Като е стигнала до противоположен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното решение № РД-377/22.08.2017 г. на кмета на О. Б. Д., в частта за Обособена позиция № 3 и преписката да се върне за продължаване от етапа на проверка от страна на комисията на документите на "ПЪТ ИНЖЕНЕРИНГ 2013" ООД за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор в представения ЕЕДОП и съставяне на верен протокол по чл. 54, ал. 7 и 8 от ППЗОП.

При този изход на спора пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател се дължат своевременно поисканите разноски, които възлизат на 425 лв. заплатена държавна такса и 800 лв. адвокатско възнаграждение - договорено и платено в брой, видно от представения по делото Договор за правна защита и съдействие № 711157 от 04.01.2018 г., или в общ размер на 1225 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,