Решение № 449 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" срещу Решение 420 от 23.06.2022 г., постановено по адм. дело 247/2022 г. на Административен съд (АС) Хасково.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 25.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г." (ОПОС), с което на Община Димитровград, е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор МСП-622 от 17.12.2021 г. с ДЗЗД Аква Феникс, на стойност 44 395 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че в случая възложителят е изискал кумулативно потенциалните участници да притежават едновременно регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II от Закона за управление на отпадъците (ЗУО) и разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО, като твърди, че поръчката би могла да се изпълни и само от лицата, които имат регистрационен документ, издаден по реда на Глава 5, Раздел II ЗУО, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с отпадъци от черни и цветни метали (ОЧЦМ), по аргумент от чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, в който специалният закон е определил рамката на оперативната самостоятелност на възложителя и всички необходими условия за установяване на възможността потенциалните участници да изпълнят поръчката.

Според касатора спорното изискване се явява утежняващо условие, което ограничава участието на лицата по чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО в поръчката.

Моли решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Димитров.

Ответникът по касационната жалба Община Димитровград, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът се представлява от адв. М. Белчева, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 19.06.2019 г. между УО на ОПОС и Община Димитровград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 555 396,72 лв. за изпълнение на проект Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление.

На 13.10.2021 г., кметът на Община Димитровград е публикувал обява за събиране на оферти на основание на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, с предмет: Демонтаж от жилищни имоти, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства за битово отопление на дърва и въглища. В предмета на поръчката са включени следните дейности: демонтаж на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в жилищни имоти на лица, посочени от възложителя, на територията на община Димитровград; изнасяне, натоварване и транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за предварително третиране и временно съхраняване; претегляне на кантар на доставените демонтирани отоплителни устройства и разтоварване на площадката; разкоплектоване, разделяне, сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба 2 за класификация на отпадъците; предаване на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с цел рециклиране; превеждане на получените приходи от предаване на метални отпадъци по банкова сметка на възложителя.

В обявата за събиране на оферти, раздел III.1.4) Правоспособност за упражняване на професионална дейност, съответно в Указанията за участие и изготвяне и подаване на документите, в раздел IV - Критерии за подбор, по отношение на критерия Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - са предвидени следните изисквания:

1. Участникът трябва да притежава регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II от ЗУО във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 ЗУО, за събиране и транспортиране на отпадъци с код 20 01 40, или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, Раздел II от ЗООС.

1. Участникът трябва да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II ЗООС. Разрешението за дейности с отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13.

Информацията и документите по процедурата са публично достъпни на адрес: https://app.eop.bg/today/164993.

На 17.12.2021 г., между Община Димитровград и ДЗЗД "Аква Феникс" е сключен договор на стойност 44 395,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 02.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Димитровград за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 11.02.2022 г. Община Димитровград е представила възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установеното нарушение.

С Решение от 25.02.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Димитровград финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор МСП-622 от 17.12.2021 г. с ДЗЗД Аква Феникс, на стойност 44 395 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-13 от 6.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство от органа не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Приел е, че решението е постановено в противоречие с материалния закон. След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че след като за участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка е предвидено задължение не само за събиране и транспорт, но и за третиране на събраните отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение или по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС, то следва, че ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения и от спецификата на обществената поръчка.

По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото, за да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица, в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е и необосновано, каквото в случая процесното изискване не е.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо жалбоподателя, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Спорът по делото е за наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

В обявата за събиране на оферти, раздел III.1.4) Правоспособност за упражняване на професионална дейност, съответно в Указанията за участие и изготвяне и подаване на документите, в раздел IV - Критерии за подбор, по отношение на критерия Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, възложителят е заложил изисквания участникът да притежава регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II от ЗУО във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 ЗУО, за събиране и транспортиране на отпадъци с код 20 01 40, или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, Раздел II от ЗООС, както и разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II ЗООС. Разрешението за дейности с отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13.

Административният орган е приел, че предметът на обществената поръчка и нейният обхват ще могат да бъдат изпълнени и от участници, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ. По този начин се гарантира изпълнението на всички изисквания на възложителя и задължения на изпълнителя, като за изпълнението на предмета на поръчката не е от значение, дали участникът ще бъде лице по чл. 39, ал. 3, т. 2 или лице по 39, ал. 3, т. 3 ЗУО. Обосновал е извод, че така заложеният критерий за подбор ограничава лицата по чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, поради наличие на утежняваща административна процедура.

Посоченото правно основание на установеното от ръководителя на Управляващия орган нарушение е чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В настоящия случай, органът твърди, че участието на икономическите субекти е ограничено чрез залагане на ограничителен критерий за подбор, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В тази връзка следва да се посочи, че изборът на критерии за подбор безспорно е в оперативната самостоятелност на всеки възложител, но тя е ограничена в няколко направления, развити в чл. 59, ал. 1-3 ЗОП.

Член 59, ал. 2 ЗОП поставя специални изисквания към критериите за подбор. Те трябва: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците в поръчката да я изпълнят; и 2.) да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката..

От страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорното изискване е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дали приема, че същото не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, или приема, че същото не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Развитите мотиви в оспорения акт, както и в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ са насочени изцяло към тълкуване и приложение на специалните изисквания на ЗУО, като липсват каквито и да е било фактически обстоятелства относими към сочената за нарушена разпоредба от ЗОП.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Община Димитровград сумата от 750,00 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция по договор за правна защита и съдействие от 01.09.2022 г.

Искането за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, направени в първоинстанционното производство, е неоснователно. Компетентният да се произнесе по него административен съд е присъдил претендираните, съгласно представен от жалбоподателя списък, разноски. Ако касаторът оспорва размера на присъдените разноски е следвало да се възползва от процесуалната възможност, регламентирана в чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс, приложима на основание чл. 144 от АПК, а не да ги претендира от касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд