Решение № 8397 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12046/2019 г.

Решение № 8397 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12046/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Благоевград срещу Решение № 1725 от 26.07.2019 г. по адм. д. № 323/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-360/15.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички относими за правилното решаване на спора доказателства, не е анализирал всички факти от значение за спора и не е обсъдил доводите на жалбоподателя, изложени в жалбата. Неправилно в оспореното решение съдът е приел, че поставеното изискване всеки участник да е сертифициран по стандарт в съответната област се явява ограничително и в нарушение на разпоредбите на ЗОП. Излага съображения за неправилност на извода за наличие и на второто нарушение - незаконосъобразна методика, като твърди, че същата е в съответствие с разпоредбите на ЗОП. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по водене на делото.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Благоевград срещу Решение № РД-02-36-360/15.03.2019 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-3. 002-0030-C01-D-01/26.02.2018 г. с изпълнител "П. БИЗНЕС 93" ООД, на стойност 12 636, 00 лв. без ДДС по обособена позиция № 2.

В административния акт има констатации за две нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, допуснато чрез заложено ограничително изискване. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за двете нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор, сключен по обособена позиция № 2.

Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Спорът се свежда до това дали съдът е обосновал правилен извод относно материалната законосъобразност на акт за финансова корекция.

Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередности при провеждане на обществената поръчка. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Съдът е мотивирал правилен и обоснован извод, че възложителят на обществената поръчка е допуснал констатираните в т. А. 1 и т. А. 2 от акта нарушения.

Нарушението по т. А. 1 от акта се състои в поставянето на ограничително изискване. Като нарушени са посочени следните разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нарушението засяга поставения критерий за подбор в Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1. 3) Технически и професионални възможности, където възложителят е предвидил, че "5. 2. Всеки участник за обособена позиция № 1 и № 2 трябва да е сертифициран по следните стандарти в областта на сферата, попадаща в обхвата на поръчката: EN ISO 9001: 2008 Система за управление на качеството за дейностите или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП; EN ISO 14001: 2004 Система за управление на околната среда или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 11 от ЗОП."

Според административния орган изискването за сертифициране по стандарт EN ISO 14001: 2004 е ограничително, тъй като посоченият сертификат не е свързан с предмета, сложността и спецификата на поръчката по обособена позиция № 2, който е "Доставка и монтаж на оборудване за физкултурен салон". Съгласно техническата спецификация оборудването е от разнороден характер – гардероби, огледала, дървени пейки, кош за баскетбол, врати за футбол, мрежа за волейбол, мивка за баня, душ кабина и бойлер. Предвид обхвата на процесния стандарт, въвеждането на изискване за наличието му касае качеството на оборудването, което обаче се определя от производителя, а не от доставчика.

Съдът правилно е възприел констатацията на органа, че поставеното от възложителя изискване не е съобразено с предмета на обществената поръчка. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно който възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Касаторът неоснователно твърди, че поставянето на изискването се налага от спецификата на поръчката. Предметът на поръчката е доставка и монтаж на оборудване за физкултурен салон. Както правилно е посочил административният орган, оборудването е стандартно и възложителят не е поставил каквито и да било специфични изисквания, които да обосновават необходимостта изпълнителят да разполага с искания сертификат за стандарт.

Горното обосновава извод, че възложителят е поставил критерий, който противоречи и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Безспорно въведеното изискване не е обосновано от предмета на поръчката и не предполага твърдяното гарантиране качеството на специфично оборудване, поради което същото се явява ограничаващо и би имало разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници, които не разполагат със съответния сертификат. Следователно, конкуренцията е ограничена в проведената процедура.

Нарушението е квалифицирано едновременно като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като се вземе предвид, че установените от законодателя нарушения по т. 9 (неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане) и т. 10 (критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката) от посоченото приложение се намират в отношение на общо към частно, което препятства тяхното категорично разграничение, то квалификацията на допуснатото нарушение като нередност едновременно по две отделни точки от приложението не съставлява достатъчно основание за незаконосъобразност на акта за финансова корекция.

Нарушението по т. А. 2 от акта съставлява незаконосъобразна методика за оценка. Като нарушени са посочени следните разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Възложителят на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка се формира от 4 показателя: To - "Съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологична последователност на изпълнението" с тежест 30 %; Tr "План за гаранционна поддръжка" с тежест 20 %; Te – "Срок за доставка на оборудване" с тежест 10 % и Ц – "Цена" с тежест 40 %. За всеки от показателите максималният брой точки, който може да бъде получен, е 100.

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на показателите To и Tr.

Скалата за оценка по To - "Съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологична последователност на изпълнението" е тристепенна, като предложенията могат да бъдат оценени със 100, 60 или 35 точки, в зависимост от степента на съответствие с изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и съобразяването им с предмета на поръчката.

Чл. 70, ал. 7 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

При изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната касае залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

Видно от методиката за формиране на оценка по показател To, за да получи максимален брой точки, участникът следва ясно и подробно да е описал "технологията на изпълнение", в това число и "технологичните ограничения в процесите". Правилен е изводът на УО, че въведените изисквания са неясни с оглед предмета на поръчка по обособена позиция 2, който е доставка и монтаж на оборудване за физкултурен салон и не предполага специфика в изпълнението и технологично ограничение в процесите. Отново, за да получи максимален брой точки, предложението следва да съдържа: подробно описание на мерките за постигане на качество; подробно представена организация за изпълнение на отделните дейности; да са представени предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси; подробно да е описано разпределението на задачите и отговорностите между експертите; офертата напълно да отговаря на техническата спецификация. Така заложените условия са абстрактни и не създават яснота относно критериите, които ще се прилагат. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Действително, в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, но това не променя обстоятелството, че се констатира липсата на обективни показатели, които да се приложат при оценяването. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка по този подпоказател.

По отношение на показателя Tr "План за гаранционна поддръжка" максималният брой точки е 100, с възможност за присъждане на 100, 60 или 35 точки. Възложителят е предвидил предимство да получава участникът, предложил: Описание на начина на обработване, описание на работния процес и описание на процедура за генериране на отчети и разпространение на информация. По-нисък брой точки ще бъдат присъдени, ако в техническото предложение липсва едно от исканите описания – 60, т., а при условие, че в техническото предложение липсват две от предвидените описания, офертата на участника ще бъде оценена с 35 точки. Правилен е изводът, че съдържанието на методиката е в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, предл. второ ППЗОП, тъй като възложителят е предвидил пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите.

Изводът на съда за незаконосъобразна методика поради допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б"от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Видно от съдържанието на методиката, същата не дава точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява достатъчно информация на кандидатите и участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показатели, а се оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията.

С оглед изложеното нарушението, описано в т. А. 2 от административния акт, правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Констатираните с акта нередности обосновават необходимостта от определяне на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Относно размера на корекцията не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията.

По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,