Решение № 7684 от 20.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2472/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 314 от 19.12.2023 г. по адм. д. 226/2023 г. на Административен съд - Смолян, с което съдът е отменил негово решение от 04.08.2023 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян. Касаторът навежда доводи за недопустимост на съдебния акт и алтернативно за неговата неправилност поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Счита, че е налице противоречие между мотивите на съда и постановения диспозитив, поради което същото се явява недопустимо. На следващо място намира за неправилен извода на съда, че първото и третото нарушение не са осъществени и липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Изложени са подробни съображения за тяхната установеност. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответника такива.

Ответникът "Водоснабдяване и канализация ЕООД - Смолян, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател такива.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран воден проект на агломерация град Смолян" бенефициерът "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян (ВиК-Смолян) е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Интегриран воден проект на агломерация град Смолян" съгласно договорните условия на ФИДИК Червена книга" и е сключил договор с изпълнителя ДЗЗД "Пашмакли".

След осъществена повторна проверка на проведената процедура административният орган е установил, че възложителят е допуснал:

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, поради неоснователното определяне на участник за изпълнител. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя;

1. нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, изразяващо се в липса на доказателства по отношение критериите за подбор към част от екипа за изпълнение на поръчката. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с избрания изпълнител;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, изразяващо се в поставянето на ограничителни изисквания относно застраховките Професионална отговорност в проектирането/строителството. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

При спазване на принципа за некумулиране е определил една финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя.

Ръководителят на УО не е приел за основателно възражението на бенефициера и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. По отношение първото посочено в акта нарушение е приел, че същото е неправилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По второто нарушение съдът е приел, че е допуснато от възложителя и изпълва състав на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на третото нарушение съдът е приел извод за неговата недоказаност, съответно за липса на нарушение, което да обосновава налагането на финансова корекция.

За да отмени административния акт в цялост съдът, въпреки че е разгледал твърденията на органа от фактическа и правна страна за всяка от посочените с акта нередности, е приел, че при издаването му органът е допуснал нарушение на принципа на чл. 13 АПК за последователност и предвидимост поради това, че извършената проверка е трета по ред, а административният орган е бил обвързан от произнасяне на съдилищата по отношение на предходни актове за финансови корекции, издадени при извършщени предходни проверки на същата проведена отктира процедура от възложителя, което е обхванало проверката на административния акт в неговата цялост на основание чл. 168 АПК.

Решението е неправилно.

Неоснователни са касационните оплаквания за недопустимост на съдебния акт, тъй като съдът е потвърдил наличието на едно от констатираните нарушения, а е отменил административния акт в цялост. Съдът е мотивирал извод за материална незаконосъобразност на акта поради постановяването му в нарушение на принципа за последователност и предвидимост по чл. 13 АПК, а не поради липсата на констатираните нарушения. Съответно не е налице несъответствие между мотивите и диспозитива на съдебния акт.

Обосновани са обаче оплакванията на касационния жалбоподател по отношение неправилността на обжалваното решение.

По делото не е спорно, че във връзка с първоначално осъществен последващ контрол на процедурата е издадено решение от 13.05.2020 г. от ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 10% по договора с изпълнителя ДЗЗД "Пашмакли". Административният акт е отменен с решение 1154 от 29.01.2021 г. по адм. д. 10205/2020 г. на ВАС.

Във връзка с извършена повторна проверка е издадено решение от 25.02.2022 г. от ръководителя на УО на ОПОС, с което на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 5% по договора с изпълнителя. Административният акт е отменен с решение 11694 от 15.12.2022 г. по адм. д. 6578/2022 г. на ВАС.

Предвид доказателствата по делото за повторно извършена проверка на коментираната обществена поръчка от УО касационният съд неведнъж е посочвал, че по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО. Провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета незаконосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по констатираните впоследствие нарушения, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 12 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК основава решението си върху приетите за установени обстоятелства по делото и върху закона. Доколкото принципно е допустимо провеждането на повторна проверка на процедурата, а съдът е формирал извод, че чрез последваща проверка и издаване на решение за определяне на финансова корекция е засегнат принципът на чл. 13 АПК, първата инстанция е следвало да осъществи проверка на всички относими за спора факти и обстоятелства. По делото не е изследвано и не са събрани доказателства досежно предходните проверки, техният предмет и установените с тях факти и обстоятелства. Съдът е е изследвал характера и правната квалификация на установените нарушения, съответно нередности, и дали действително при провеждането на процесната процедура е налице засягане на правата на бенефициера чрез соченото нарушение на принципите на чл. 13 АПК. Едновременно с това съдът е достигнал до противоречиви изводи, като е проверил по същество констатациите на административния орган, от една страна, които не водят до извод за незаконосъобразност на акта, а от друга, го е отменил изцяло с две групи мотиви за нарушение на принципа на чл. 13 АПК: първо, защото било недопустимо определянето на финансова корекция за допуснати нарушения на проведена открита процедура по ЗОП в изпълнение на административен договор за БФП на основание изготвен одитен доклад от Министерството на финансите; второ, защото е недопустимо извършването на последващи проверки на една и съща открита процедура.

Съдът не е изследвал относими факти във връзка с предходните проверки на процедурата, осъществени от УО на ОПОС. Не е установил дали е налице съвпадение на установените нарушения в рамките на процесната повторна проверка спрямо предходните такива, по повод на които са издадени индивидуални административни актове и дали констатираните нередности са нови, с оглед формирания извод за издаване на акта в нарушение на материалния закон. Едва след като изясни тези релевантни факти във връзка с проверката му за спазване принципа на чл. 13 АПК, съдът следва да пристъпи към проверка по същество на твърдяните от органа нередности.

При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за незаконосъобразност на административния акт. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно, нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора.

Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Затова съдебният акт следва да бъде отменен и делото - върнато на друг състав на Административен съд - Смолян за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да установи и подложи на собствен анализ фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

Воден от горното, Върховният административен съд