Решение № 7634 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2805/2019 г.

Решение № 7634 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2805/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Даскон" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Б., ул. "А. С." .№..., представлявано от управителя С. С., подадена чрез адв. А. Пахунчева от Адвокатска колегия - Б., против Решение № 198 от 07.02.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-5/02.01.2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-05-63/29.11.2018 г. на кмета на община Х. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа в община Х.", разделена в три обособени позиции, открита с Решение № РД-05-75/16.02.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1 и № 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, като не сочи кое счита за извършено такова и на кой етап от процедурата следва да се върне производството пред административния орган. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответникът – кмет на Община Х. - редовно призован, представлява се от адв. Блажева. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение. Представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Еко-Делстрой" - редовно призована. Представлява се от адв. В. М., в представено писмено становище изразява мнение за неоснователност на жалбата. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Представя списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК. Заинтересованата страна - "Еко Традекс Груп" АД участник в ДЗЗД "Еко-Делстрой" - редовно призована, не не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна – "Делстрой Инженеринг" ЕООД участник в ДЗЗД "Еко-Делстрой" - редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК правилно е приела, че след като офертата на "Даскон" ООД не е съобразена с утвърдени по процедурата изисквания за изготвяне на техническото приложение, законосъобразно е отстранен от участие от процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от срещу Решение № РД-05-63/29.11.2018 г. на кмета на община Х. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа в община Х.", разделена в три обособени позиции, открита с Решение № РД-05-75/16.02.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1 и № 2. С посоченото решение на възложителя, заинтересованата страна по настоящото производство ДЗЗД "Еко-Делстрой" е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № № 1 и 2, като жалбоподателят по настоящото производство е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособени позиции № № 1 и 2. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Даскон" ООД, гр. Б. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че след като на първото заседание на комисията на възложителя е констатирала нередовности в офертата на дружеството, а именно липса на представена декларация съгл. разпоредбата по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП, счита, че за комисията на възложителя е било преклудирано правото да предложи на възложителя на това основание за отстраняването му от процедурата. Освен това, в жалбата е поддържал доводи за неяснота на формулираните в документацията условия за участие по процедурата, а именно - не става ясно, че към техническото предложение участниците следва да представят процесната декларация в свободен текст, което представлява нарушение на основните принципи при възлагане на обществените поръчки, въздигнати от разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно е отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу оспорваното пред нея решение на възложителя. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е съобразила съдържанието на Раздел III. 3 "Съдържание на офертите" от документацията за участие, където възложителят е указал, че офертите на участниците в процедурата включва техническо предложение, съдържащо документите съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП. В раздел V. 3 "Допълнителна информация, свързана с участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка" от документацията за участие, са посочени органите от които участниците могат да получат необходимата информация за задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в Република България. КЗК е приела, че помощният орган след като е констатирал, че в техническото предложение на "Даскон" ООД не е приложена декларация съгл разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо и след като обект на процедурата е строителство при която е приложима нормата на чл. 47, ал. 3 от ЗОП, въз основа на която се прави задължителната преценка с оглед допустимостта на офертата до последващ етап в процедурата. Освен това КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че действията на комисията на възложителя по отстраняването му от участие са нарушени принципите заложени в нормата на чл. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. В касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай КЗК правилно е приела, че не е извършено нарушение от помощната комисия относно твърдяното от касационния жалбоподател за въвеждане на условие за представяне на техническо предложение в което участниците следва да представят декларация съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "д" от ППЗОП. Това условие на възложителя е изрично посочено в Раздел III. 3 "Съдържание на офертите" от документацията за участие. По начина по който касационния жалбоподател е представил техническо предложение, в което не е представил такава декларация, комисията на възложителя законосъобразно е извела решаващия извод, че участника не се е съобразил с утвърдения по процедурата образец за изготвяне на техническо предложение, което е достатъчно основание за отстраняването му от участие. Настоящия състав на Върховния административен съд намира за правилни изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното решение на възложителя относно отстраняване на "Даскон" ООД, на основание чл. чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП, чл. 101, ал. 5 от ЗОП в частта по обособена позиция № 1 и № 2. Съдът приема, че в процесната хипотеза, констатираното несъответствие от помощният орган на възложителя не би могъл да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като това ще доведе до промяна на техническото предложение в противоречие с правилото на чл. 104, ал. 5, предложение последно ЗОП. След като участникът във възлагателната процедура сам изготвя техническото си предложение, той носи и отговорността за допуснатите в него грешки, несъответствия или липсата на посочване на задължително условие при техническото предложение, което е станало задължително, както за възложителя, така и за участниците в процедурата и за всички тях е налице задължение стриктно да се съобразяват със заложените условия и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касационния жалбоподател, поради което офертата му е следвало да бъде съобразена с изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в конкретния случай по Раздел III. 3 "Съдържание на офертите". Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат за подаването й. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касационния жалбоподател е преклудирана възможността едва след решението за класиране да обжалва влязъл сила индивидуален административен акт съдържащ изискванията на възложителя. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационния жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираното адвокатско възнаграждение, договорено и заплатено в размер на 1000. 00 лв. Касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените от нея разноски в касационното производство на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Настоящия състав на Върховния административен съд приема за основателно възражението на касатора, направено от него по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за прекомерност на претендирания размер от 25000. 00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, тъй като той не съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор и следва да бъде намален до сумата от 2 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение