Решение № 10033 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 15507/2018 г.

Решение № 10033 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 15507/2018 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ в редакцията преди изменението обнародвано в "Държавен вестник" бр. 77 от 18 септември 2018 г. Образувано е по жалба на "А1 България" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителните директори А. Димитров и М. Марковски срещу решение № 1308 от 22.11.2018 г., постановено по преписка № КЗК-653 за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено извършено нарушение по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК от страна на "А1 България" ЕАД и е наложена имуществена санкция 2 % от приходите на дружеството от засегнатия пазар за 2017 г. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В жалбата се твърди, че Комисията не е събрала всички релевантни доказателства и не е отчела и анализирала събраните годни и относими доказателства, което е довело като последица и до необоснованост на правните изводи относно наличието на елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК. Моли се решението, с което е установено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "А1 България" ЕАД, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено. Претендират се присъждане и на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна "Хенди Тел" ЕООД, чрез своя процесуален представител адв. Байчев моли жалбата на "А1 България" ЕАД да бъде отхвърлена като необоснована и недоказана. Претендира разноски. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 145 и сл. от АПК, приема за установено следното: Подадената жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в законоустановения в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, както и при направена служебна проверка на издадения административен акт, се установява следното: В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-653/2018 г. на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Хенди-Тел" ЕООД срещу "А1 България" EАД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 37а от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, както и възлагане на направените в производството разноски. Комисията за защита на конкуренцията е определила проверявания период - за 2017 г. В хода на своето проучване КЗК е установила, че "Хенди-Тел" ЕООД осъществява стопанска дейност на територията на страната, свързана с продажбата на мобилни и фиксирани услуги, интернет, мобилни и компютърни устройства от 2001 г., като от 2005 г. дружеството е в търговски отношения с "А1 България" ЕАД. "Хенди-Тел" ЕООД осъществява дейността си чрез самостоятелна търговската верига от магазини под марката "Хенди" в София и страната. "А1 България" ЕАД извършва стопанска дейност на територията на страната, свързана с предлагане на електронни съобщителни услуги -предоставяне на мобилни и фиксирани услуги, интернет, телевизия, мобилни и компютърни устройства от 2001 г. Дружеството осъществява стопанската си дейност, както самостоятелно, така и чрез търговски представители. В зависимост от търговската си политика, конкретните бизнес цели и планове за развитие на собствената си търговска мрежа в различни географски региони на страната, както и съобразно пазарният дял по брой потребители и плановете за развитието му, А1 възлага на един или повече търговски представители да извършват от негово име от обекти на търговския представител различни дейности - да сключва договори за услуги от портфолиото на А1, да приема заявки за услуги от абонати и потребители, да продава стоки в пакет с услуга, както и предплатени електронни съобщителни услуги, предоставяни от А1, да събира в брой суми, дължими по фактури. По изключение, в случай, че е уговорено в договора, търговският представител може да организира и провежда промоции на собствени стоки, в това число закупени по цени на едро от А1, включително крайни устройства, представляващи мобилни телефони, предназначени за мобилна гласова услуга, които да предлага в пакет със съответната услуга от продуктовия асортимент на А1. Договорът между "Хенди-Тел" ЕООД и "Мобилтел" ЕАД е сключен на 1.12.2005 г. Конкретните параметри на договора, както и анексите, сключвани в периода 2006 – 2017 г. са разгледани от Комисията и са обсъдени от Комисията в решението (лист 657-668 от папка номер 2. 2 от административната преписка, представляваща защитена тайна на страните). Комисията е изследвала и протеклата между страните кореспонденция във връзка с прекратяване на търговските отношения( лист 669 – 672 от папка номер 2. 2 от административната преписка, представляваща защитена тайна на страните). Във връзка с установени от А1 България сериозни недобросъвестни действия от страна на Хенди, водещи до финансови загуби за А1 България, дружеството изпраща на 22.02.2018 г. предизвестие за едностранно прекратяване на договора и покана за уреждане на отношенията във връзка с развалянето на договора. На 28.02.2018 г. Хенди оспорва констатираните факти и заключения на А1 България, като изразява принципно съгласие за уреждане на отношенията след прекратяване действието на Договора, но по начин, максимално съответстващ на интересите и на двете страни. В тази връзка дружеството отправя молба да бъдат възстановени всички негови права и достъпи до системите на Мобилтел за сключване на договори за услуги, респективно събиране на сметки и продажба на устройства. В срок от 7 дни Хенди отправя покана до Мобилтел да му изплати обезщетението, дължимо на основание чл. 40, ал. 1 във връзка с чл. 40, ал. 2 от ТЗ, начислено на база средното възнаграждение за последните пет години от изпълнението на договора. С оглед така установените факти относно търговските отношения между "А1 България" ЕАД и "Хенди-Тел" ЕООД, Комисията е извършила икономически анализ, като е приела, че съответният пазар по смисъла на § 1, т. 15 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК е пазарът на дистрибуция на електронни съобщителни услуги на територията на страната. При анализа на структурата на съответния пазар, КЗК подробно е изследвала кои са участници на пазара и какво е тяхното пазарното положение, степента на зависимост между предприятията спрямо характерът на дейността им, като е установила наличието на по - силна позиция при договарянето на "А1 България" ЕАД в качеството му на единствен оператор спрямо неговия основен търговски представител "Хенди-Тел" ЕООД на съответния пазар. С оглед така установените факти и извършения икономически анализ, КЗК е формирала своите правни изводи, като е приела, че първата част на искането на "Хенди-Тел" ЕООД, съдържаща твърдение за едностранно налагане на необосновано тежки условия от страна на А1 е неоснователно, доколкото същите условия са въвеждани поетапно, чрез преговори и по взаимно съгласие, като за всяко от тях А1 е представило съответната информация и обосновка на Хенди. Комисията обаче е счела, че поведението на "А1" във връзка с прекратяване на договора, както и посочените основания за прекратяване представляват действие по злоупотреба с по-силна позиция на договаряне, което уврежда интересите на Хенди като по-слаба страна в правоотношението, а така също и интересите на крайните потребители, клиенти на предоставяните от търговския представител услуги. За да достигне до този краен извод, КЗК е приела, че изчисляването на резултатите от дейността на Хенди във връзка с поставените в договора цели е извършено от страна на А1 в нарушение на договореното между страните, с цел единствено да се достигне до проценти, които да дават основание за прекратяване на договора. На следващо място КЗК посочва, че в производството са представени данни за извършвани от Хенди недобросъвестни действия, които КЗК не кредитира като годни доказателствени средства, тъй като тези данни са изготвени от А1 и не са подкрепени с официални документи - актове на компетентни органи или частни свидетелстващи документи, на които те се опират. Настоящият съдебен състав, който съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а следи служебно за всички основания по чл. 146 от АПК, намира, че обжалваното решение № 1308 от 22.11.2018 г., постановено по преписка № КЗК-653 за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като съдът намира, че по случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката, като комисията е извършила и необходимия икономически анализ спрямо относимите за предмета на преписката факти. В този смисъл са неоснователни оплакванията в жалбата на "А 1 България" ЕАД. Извършените административно-процесуални действия са изцяло в правомощията на комисията и съобразно изискванията на Закона за защита на конкуренцията. Взети са становища и от трети лица, изследван е подробно продуктовия и географски пазар и е събрана цялата налична необходима информация. Решението на КЗК обаче е постановено в противоречие на материалноправните разпореди на чл. 37а, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според ал. 2 - наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Систематичният анализ на цитираната разпоредба, която се намира в Глава седма "а", наименована "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне" – нова, обн. в ДВ, бр. 56 от 24 юли 2015 г. налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) това предприятие да притежава по-силна позиция при договаряне; 3) това предприятие да извършва определено недобросъвестно действие или бездействие, което да няма обективно икономическо основание и 4) поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. По отношение на първия елемент от състава на забраната по чл. 37а от ЗЗК следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 7 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма, а в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК е дадена и легална дефиниция на понятието "стопанска дейност", като е дефинирана като дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Двете дружества са такива, които осъществяват стопанска дейност и двете са свързани със засегнатия пазар. Поради което правилно е допуснатия анализ на КЗК във връзка с тази стопанска дейност и няма нарушения, които биха променили направените от комисията изводи. По отношение на втория елемент от забраната по чл. 37а от ЗЗК следва да бъде посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне на предприятието се определя с оглед конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, както и с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. В този смисъл на първо място следва да бъде анализирано конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като бъде установен неговия предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията, въз основа на който анализ да бъде определен и засегнатия съответен пазар. Понятието "съответен пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. След като бъдат извършени тези анализи следва да се отчете степента на зависимост между предприятията на съответния пазар, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Неоснователни, разгледани по същество, са релевираните доводи за липса на по-силна позиция при договаряне от страна на А1 България. Правилни и обосновани са изводите на КЗК, че дейността на "Хенди-Тел" ЕООД е била изцяло зависима от "А1 България" ЕАД, докато тези две дружества са били в търговски отношения. В тази връзка следва да бъде посочено, че видно от представените договор и последващи анекси към него е налице едностранна ексклузивност в търговските отношения на двете дружества в полза на "А1 България" ЕАД - "Хенди-Тел" ЕООД в качеството си на търговски представител е задължен да извършва ексклузивно дейността си само в полза на "А1 България" ЕАД, като е обвързан с договорни клаузи, забраняващи конкурентна дейност, докато "А1 България" ЕАД е свободен да използва неограничен кръг от търговски представители. Във връзка с тази едностранна ексклузивност, през периода в който двете дружества са били в търговски отношения, за "Хенди-Тел" ЕООД липсва възможностите за намиране на алтернативен търговски партньор, тъй като това би влязло в пряко противоречие с договорните отношения с "А1 България" ЕАД. С оглед на тези съображения, настоящият съдебен състав намира за установено, че в периода, в който "А1 България" ЕАД и "Хенди-Тел" ЕООД са били в търговски отношения помежду си, "А1 България" ЕАД е било в по-силна позиция при договаряне. По отношение на третия и четвъртия елементи изводите на КЗК са неправилни. Представените и събрани в настоящето производство доказателства определят нормално търговско поведение на А1, свързано с обичайната добросъвестна търговска практика, поради което макар за "Хенди" да би могло да се приеме, че не е икономически изгодно прекратяването на отношенията с най-големия доставчик на мобилни услуги, то е налице икономическа оправданост за поведението на "А 1 България" ЕАД. Събраженията за това са следните: Третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "добросъвестна търговска практика" са "правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави". Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Следва да бъде посочено, че за да се гарантират интересите на конкурентите и обществото като цяло при осъществяването на стопанската дейност, законодателят е посочил като източник на правилата за лоялно поведение както закона, така и обичайните търговски отношения и добрите нрави. Четвъртият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на тези лица, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар следва да има негативен ефект както върху конкурента с по-слаба позиция при договаряне, така и върху потребителите. В конкретния случай основния спорен въпрос по делото е дали поведението на А1 България, изразяващо се в прекратяване на дългогодишните си търговски отношения с Хенди, противоречи на добросъвестната търговска практика на съответния пазар и дали то е в резултат на обективно икономическо основание. Настоящият съдебен състав счита за необосновани изводите на КЗК, че прекратяването на търговските отношения между доставчика на услугата и неговия дистрибутор противоречи на добросъвестната търговска практика. Видно от становището на друг от участниците на този пазар - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, отношенията на доставчиците с търговските представители могат да се прекратяват при наличие на неизпълнение на поставените цели и това не е необичайно в сектора, а такава динамика може да се очаква и в бъдеще поради факта, че разпространението на мобилната гласова услуга сред населението е на доста високо ниво, което е видно от доклади на КРС. Тук следва изрично да бъде подчертано, че фактът дали е налице неизпълнение на договора между А1 и Хенди, дължимостта на обезщетение по чл. 40 от Търговския закон и другите претенции, които имат страните една към друга във връзка с договорните и следдоговорните им отношение е предмет на гражданскоправен спор, повдигнат пред Софийски градски съд. За целите на настоящия правен спор, през призмата на конкурентното право, следва да бъде изследвано дали прекратяването на търговските отношение е обективно икономическо обосновано или се дължи на по – силната позиция при договаряне, която едната страна има. С оглед установяване на този факт, настоящия съдебен състав е допуснал изслушването на съдебно-икономическа експертиза, съдебно-техническа експертиза и съдебно-счетоводна експертиза, чиито заключения са били приети без възражения. Видно от представените заключения на вещите лица, ценени в тяхната съвкупност и съотносимост, предвид направените подробно изследвания и паралелни анализи, настоящият съдебен състав приема за установено, че броят на неизрядните абонати на А1, които са сключили договор чрез търговския представител Хенди, е много по – висок спрямо тези, които са сключили договор директно със служители на А1. На следващо място се установява, че са налице множество активации на услугата bob, без трафик, които са сключени от служители на Хенди (за 2014 – от общо 67 услуги без трафик – 61 са от служители на Хенди; за 2015 – от общо 764 услуги без трафик – 747 са от служители на Хенди; за 2016 – от общо 106 услуги без трафик – 50 са от служители на Хенди; за 2017 – от общо 80 услуги без трафик – 45 са от служители на Хенди). Същите данни са съпоставени спрямо друг от партньорите на А1 – Н- трейдинг ЕООД, където данните са както следва (за 2014 – от общо 67 услуги без трафик – 2 са от служители на "Н - трейдинг" ЕООД; за 2015 – от общо 764 услуги без трафик – 12 са от служители на "Н - трейдинг" ЕООД; за 2016 – от общо 106 услуги без трафик – 0 са от служители на "Н- трейдинг" ЕООД; за 2017 – от общо 80 услуги без трафик – 0 са от служители на "Н- трейдинг" ЕООД. На последно място следва да бъде посочено, че при услугите, различни от услугата bob, също се констатира, че процентът прекратени SIM след седмия месец е значително по – висок при договорите сключени чрез Хенди, спрямо тези сключени от А1 ( за 2017 – 25 % Хенди спрямо 10 % А1). С оглед тези обстоятелства, установени в заключенията на вещите лица, настоящият съдебен състав намира, че прекратяването на договора между "А 1 България" ЕАД и "Хенди Тел" ЕООД намира своето икономическо основание във връзка с действията на Хенди, с които явно се увреждат интересите на А1. С оглед всички тези обстоятелства, настоящият съдебен състав намира, че прекратяването на търговските отношения между "А1 България" ЕАД и "Хенди-Тел" ЕООД е налице икономическо основание по смисъла на чл. 37а от ЗЗК (действията на Хенди, с които се увреждат интересите на А1), поради което този елемент от фактическия състав на нарушението (извършване на определено недобросъвестно действие или бездействие, което да няма обективно икономическо основание) не е налице и съответно се установява, че "А1 България" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 37а от ЗЗК. Именно поради липсата на предпоставката, свързана с наличието на недобросъвестно поведение от страна на дружеството, с по-силна позиция при договаряне, не е налице кумулативния състав на чл. 37а от ЗЗК. Предвид изложените съображения, съдът приема, че решение № 1308 от 22.11.2018 г., постановено по преписка № КЗК-653 за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено извършено нарушение по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК от страна на "А1 България" ЕАД и е наложена имуществена санкция 2 % от приходите на дружеството от засегнатия пазар за 2017 г. е постановено при неправилно приложение на материалноправните норми на чл. 37а от ЗЗК. Това налага отмяна на обжалваното решение и вместо него съдът следва да установи, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "А1 България" ЕАД. Правна последица от този резултат ще бъде и отмяна на решението на КЗК в частта, с която на "А1 България" ЕАД е възложено да заплати направените по административното производство разноски. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "А1 България" ЕАД е претендирал разноски в размер на 108 613 лв., представляващи държавна такса (50 лв.), внесена сума по договор за правна защита и съдействие (105600 лв.), по отношение на които е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, и внесена сума за депозити за вещи лица (2963 лв.) Претенцията за заплащане на държавна такса и разноски за вещи лица е основателна и сумата общо 3013 лв. следва да бъде присъдена. По отношение претенцията на жалбоподателя за присъждане на поискания размер адвокатско възнаграждение, същата се явява недоказана. Няма приложени доказателства за реално заплащане на сумата по сметка на един или двама адвокати / Русинов и Рангелов/, копието на фактурата е неподписано, няма платежни нареждания и други данни, които да оформят извод за действително направени разходи за адвокатска защита по настоящето дело. На стр. 29 от делото е представено само адвокатско пълномощно, без договор за правна помощ, за да се установи договорената и евентуално заплатена сума. Представеното копие на фактура е от 31.1.2020 г. Поради което претенцията не следва да бъде уважена. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,