Решение № 2724 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3728/2010 г.

Решение № 2724 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3728/2010 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на Дял трети, Глава десета, раздел I от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК и на основание чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства (ЗПБ). Образувано е по жалби, подадени от кмета на община Дулово, "Асоциация подземни богатства" и "Рьопке" АД срещу решение № 44 от 01.02.2010 г. Министерският съвет на Република България на основание чл. 54, ал. 5 и 6 във връзка с чл. 5, т. 3, чл. 6, ал. 3 и чл. 29 от ЗПБ и във връзка с § 86 от ПЗР на ЗИД на ЗПБ /ДВ, бр. 70 от 2008 г./ е определен за концесионер "Каолин" АД, гр. Сеново - титуляр на Удостоверение за търговско откритие № 0215 от 30.11.2005 г. Жалбоподателите считат, че решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалните разпоредби и в несъответствие с целта на закона - чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Твърди се, че оспорваното решение, предмет по настоящото дело е издадено след изтичане на предвидените в разпоредбата на чл. 54, ал. 4 и 5 от ЗПБ срокове, тъй като заявлението от "Каолин"АД за предоставяне на концесия по чл. 29 от ЗПБ е подадено до МИЕТ на 29.05.2006 г., а от своя страна компетентния орган, Министерски съвет е приел решението си след срока по чл. 54, ал. 5 от с. з. По тези съображения, жалбоподателите считат, че е налице мълчалив отказ за издаване на индивидуалния административен акт. Поради необжалването на мълчаливия отказ, считат, че е налице влязъл в сила административен акт, поради което оспорваното Решение № 44 от 01.02.2010 г. на Министерски съвет е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, които водят до неговата нищожност. Ответникът по жалбата - Министерски съвет, чрез редовно упълномощения си представител юрк. Демирев, оспорва жалбите като неоснователни и прави искане за отхвърлянето им, представя писмено становище. Заинтересованата страна - министъра на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуален представител юрк. Терзиева, излага доводи за неоснователност на жалбите, представя писмено становище. Заинтересованата страна - "Каолин" АД, чрез надлежно упълномощен процесуален представител адв. Лазаров, оспорва жалбите с доводи за неоснователност, представя писмено становище. По допустимостта на жалбите на кмета на община Дулово, "Рьопке" АД и "Асоциация подземни богатства", с определение № 14861/15.11.2012 г. ВАС - петчленен състав - I колегия, постановено по адм. дело 13180/2011 г. е приел, че са подадени от лица с право на жалба, поради което настоящият състав не следва да излага съображения по този въпрос. От събраните по делото доказателства настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение, приема за установено следното от фактическа страна: С решение № 44 от 01.02.2010 г. Министерският съвет на Република България на основание чл. 54, ал. 5 и 6 във връзка с чл. 5, т. 3, чл. 6, ал. 3 и чл. 29 от ЗПБ и във връзка с § 86 от ПЗР на ЗИД на ЗПБ /ДВ, бр. 70 от 2008 г./ е предоставил концесия за добив с предмет - експлоатация на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗПБ - неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - кварц-каолинова суровина, представляваща изключителна държавна собственост, от находище "Балабана" - "Западно гнездо" и "Източно гнездо" в землищата на с. Полковник Таслаково, с. Грънчарово и с. Секулово, община Дулово, област Силистра, който да се извърши със средства на концесионера и на негов риск. Със същото решение е индивидуализирано находището, определен е срок на концесията - 35 г., условията на концесията и в т. 4 е определен за концесионер "Каолин" АД, гр. Сеново - титуляр на Удостоверение за търговско откритие № 0215 от 30.11.2005 г. Определени са основните права и задължения както на концесионера, така и на концедента; определени са условията за осъществяване на концесията; начален срок на концесията - датата на влизане в сила на концесионния договор; видовете гаранции за изпълнение на задълженията по концесионния договор, вид размер и начин на изпълнение на задължението за концесионното плащане. Освен това министърът на икономиката, енергетиката и туризма е упълномощен да проведе преговори и да сключи концесионния договор; да представлява Министерския съвет по концесионния договор с изключение на неговото прекратяване; да организира контрола по изпълнението му и да предявява вземанията на концедента по съдебен ред. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Закона за концесиите (ЗК), предоставянето на концесия за добив на подземни богатства се извършва при условията и по реда на Закона за подземните богатства. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от ЗПБ, която е приложима за случая предвид факта, че концесията е предоставена не чрез провеждането на търг или конкурс, а по предвидения преференциален ред, решението на Министерския съвет може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок след обнародването му в "Държавен вестник". Конкретното решение е обнародвано в ДВ, бр. 11 от 09.02.2010 г. Жалбата на кмета на община Дулово е подадена чрез Министерски съвет на 16.02.2010 г. с вх. 06-00-133. Жалбата на "Рьопке"АД - София е подадена чрез Министерски съвет на 16.02.2010 г. с вх. № 11 -00-83 и жалбата на кмета на "Асоциация подземни богатства" е подадена чрез органа издал оспорения административен акт - Министерски съвет, на 16.02.2010 г. с вх. № 08-01-26. При тези данни жалбите са депозирани в преклузивния срок по чл. 54, ал. 7 от ЗПБ. Административното производство е проведено по реда и при условията, предвидени в Закона за подземните богатства. В хипотезата на пряко предоставяне на концесия за добив по чл. 29 ЗПБ е приложима разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗПБ в редакцията й в която е обнародвана с ДВ, бр. 23/1999 г. съгл. § 86 от ПЗР на ЗИД на ЗПБ /ДВ, бр. 70 от 2008 г./ Разгледани по същество, настоящият състав прецени жалбите за основателни по следните съображения: Със заявление с вх. № Е - 26- К - 55/29.05.2006 г. до министъра на икономиката и енергетиката, "Каолин" АД, гр. Сеново е поискал прякото предоставяне концесия за добив на кварц - каолинова суровина от находище "Балабата", разположено в землището на община Дулово, обл. Силистренска. От представените писмени доказателства се установява, че с разрешение № 247 от 26.09.2003 г. за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални материали - кварц - каолинова суровина - подземни богатства по чл. 2, т. 2 от Закона за подземните богатства от находище "Балабана" е разрешено на "Каолин"АД - гр. Сеново да извърши за своя сметка с определена площ за търсене и проучване и определени граници на площта. В резултат на извършената дейност, титулярът на разрешението е получил удостоверение за търговско откритие № 0215 от 30.11.2005 г., на основание на което е подал цитираното по-горе заявление. Министърът на икономиката, енергетиката и туризма е приел, че молбата е подадена при спазване на условията предвидени в разпоредбата на чл. 29 от ЗПБ и съдържа необходимите изисквания, поради което и на основание чл. 54, ал. 1 ЗПБ е внесъл в Министерския съвет предложение за вземане на решение. Към него са приложени: проект за решение, схема на концесионната площ и списък на координатите. Извършено е необходимото съгласуване с останалите министерства и областния управител на област Силистра, резултатите от което са отразени в приложена справка. След съгласуването обжалваното решение № 44 взето на заседание на Министерския съвет, проведено на 01.02.2010 г. 24. При осъществената служебна проверка по законосъобразността на оспорения административен акт, съобразно критериите на чл. 146 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение счита, че процесното решение е постановено от компетентен орган - Министерският съвет на Република България е издадено в предвидената в закона писмена форма. Същото обаче противоречи на разпоредбите на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, ал. 1, т. 4 от АПК. Основното оплакване в жалбата е издаването на оспореното решение след изтеклите преклузивни срокове. Жалбоподателят развива тезата, че разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗПБ, в който е предвиден шест месечен срок за внасяне на заявлението в Министерски съвет, считано от подаване на заявлението е изтекъл, както и срокът предвиден в ал. 5 на чл. 54 от с. з., в който компетентният орган следва да се произнесе, а именно в едномесечният срок от внасянето на предложението също е изтекъл. Действително в настоящият случай компетентния орган - Министъра на икономиката, енергетиката и туризма е внесъл доклада значително след предвидения в цитираната разпоредба срок, но съобразно редакцията на действаща към момента на подаване на заявлението с вх. № Е - 26- К - 55/29.05.2006 г., разпоредбата на чл. 54, ал. 4 и 5 от ЗПБ /обн. ДВ, бр. 23 от 12.03.1999 г./, не е предвиден срок в който компетентния орган следва да направи предложение за мотивираното си предложение, както и срок в който Министерски съвет следва да се произнесе по преписката. Според § 86 от Закон за изменение и допълнение на закона за подземните богатства /бр. 70 от 2008 г./ предвижда "Процедурите, започнали до влизането на този закон, се приключват по досегашния ред в срок две години от влизането му в сила. " Правото за получаване на концесия без търг или конкурс се погасява при две кумулативни условия: когато няма направено предложение до Министерския съвет от съответния министър и в случая на започнала процедура преди изменението на закона за подземните богатства / бр. 70 от 8.08.2008 г./, да са изтекли две години от влизането му в сила, но тази хипотеза не е налице в конкретния случай. Ето защо, макар по изложените съображения за характера на срока предвиден в новата редакция на чл. 54, ал. 4 и 5 от ЗПБ не е приложима в разглеждания случай. Административният акт е постановен при нарушение изискванията на чл. 59, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 4 АПК тъй като не съдържа мотивировка от фактическа страна. Съображенията на съда са следните: Видно от наличната по административната преписка документация, в заседанието на МС, на което е приет проекта за решение е възприет изцяло доклада на министъра на икономиката, енергетиката, и туризма, с който е направено предложението до Министерски съвет за вземане на процесното решение. Предвид това, следва да се приеме, че мотивировката на оспорения акт - фактическите основания по т. 4, ал. 2, чл. 59 АПК се съдържа в доклада на компетентният орган, т. е. в документ, съпътствуващ издаването на крайния акт, приключващ административната процедура. Видно от съдържанието на предложението - доклад на министъра на икономиката, енергетиката, и туризма, с приложение проекто-решение, с идентично съдържание с процесното решение № 44 от 01.02.2010 г. на Министерски съвет, са изложени следните фактически основания за предоставяне на концесията: 1. "Каолин" АД в качеството си на титуляр на Разрешение за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, т. 2 от ЗПБ е обявил и регистрирал по реда на чл. 21, ал. 3 от ЗПБ откритие на находище за подземни богатства в срока и границите на площта по предоставеното разрешение. 2. "Каолин"АД е получило удостоверение № 0215 от 30.11.2005 г. на Министъра на околната среда и водите за търговско откритие на находище по реда, предвиден в чл. 21, ал. 4 от ЗПБ. 3. "Каолин" АД е подало писмено заявление за концесия в законоустановения срок, съгласно чл. 29, т. 3 от ЗПБ, след получаването на удостоверение за търговско откритие. Така възприетите от Министерски съвет мотиви от фактическа страна не съответстват на правното основание на чл. 54, ал. 6 от ЗПБ, а съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, според чл. 142, ал. 1 АПК. Разпоредбата на чл. 54 от ЗПБ се намира в раздел III от глава втора на ЗПБ, който раздел регламентира процедурата по предоставяне по право на разрешения за търсене и проучване и за проучване и за предоставяне на концесия за добив по право при условията на чл. 29 от ЗПБ, т. е. по отношение на титуляр на разрешение за търсене и проучване или на проучване, притежаващ удостоверение за направено търговско откритие. В конкретния случай, видно от решение № 44 от 01.02.2010 г. за предоставяне на концесията, се касае до концесия за добив на подземни богатства в хипотезата на чл. 29 от ЗПБ при която, получилият разрешението за търсене и проучване или проучване титуляр, представя към заявлението си пред съответният орган по чл. 7 ЗПБ работна програма с кратко описание на целите, сроковете на започване на концесията, вида, обема методите, продължителността и стойността на предвидените дейности, както и мерките за опазване на земните недра и околната среда, безопасността и здравето на работещите, историческите и културните обекти (чл. 51, ал. 3, т. 1 ЗПБ ). След преценка целесъобразността и законосъобразността на предложението за концесия компетентният орган въз основа на изготвеният от кандидат-концесионера план за разработка на находището, включващ правна, финансово-икономическа, социална и екологична обосновка внася в МС мотивирано предложение за предоставяне на концесията, проект на решение на МС и проект на договор за концесия. Получилият разрешение за търсене и проучване или проучване титуляр пряко се определя за концесионер при условията на чл. 29 от ЗПБ. Според чл. 54, ал. 4 от ЗПБ в относимата й редакция "В случаите по чл. 29 органът по ал. 1 внася в Министерския съвет мотивирано предложение за предоставяне на концесия, проект на решение на Министерския съвет и проект на договор за концесия, изготвени въз основа на представен от кандидат-концесионера план за разработка на находището, включващ правна, финансово-икономическа, социална и екологична обосновка". Предвид липса на излагане на фактически обстоятелства от министъра на икономиката енергетиката и туризма в предложението, относно правната, финансова-икономическа, социална и екологична обосновка е невъзможно за Министерски съвет, респ. и за съда, да преценят дали министъра на икономиката, енергетиката и туризма е изпълнил задълженията си по чл. 54, ал. 4 от ЗПБ - да прецени дали да приеме или не предложеният план за разработка на находището, като в случая, предвид приемането му, министърът е следвало да посочи мотиви. Посочването на л. 2 от доклада, че е изпълнено задължението на кандидат - концесионера за представяне на правна, финансова - икономическа, екологична и социална обосновка не замества задължението на административния орган да изложи мотиви при постановяването на своя административен акт, което е основание за неговата законосъобразност и гаранция за засегнатата страна да реализира пълноценно своето право на защита. Този извод се налага не само от основния принцип на чл. 4, ал. 2 АПК, но и от разпоредбата на чл. 23, ал. 4 ЗПБ /обн. бр. 23 от 1999 г. /, с оглед спазване на принципа за прозрачност, публичност и конкуренция в регулиране на отношенията по концесиите за добив. Липсата на мотиви (фактически основания), обосноваващи наличие на законовите изисквания води до незаконосъобразност на решението по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК като издадено в нарушение на императивната норма на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Следва да се отбележи, че по делото не са налице данни да се представени план за разработка на находището, който да включва правна, социална и екологична обосновка. Такива липсват и в приложенията към доклада, приет в поделото. В преписката се съдържа единствено одобрена от министъра на финансите финансова обосновка към проекта за Решение на Министерски съвет, с изх. № 04-17-473/01.07.2009 г. Следователно оспорения акт е постановен в противоречие с изискванията на материалния закон и при липса на императивните изисквания на чл. 54, ал. 4 от ЗПБ и на това основание се явява незаконосъобразен и следва да се отмени. Разпоредбата на чл. 22, ал. 2 АПК, относно производството по глава V, раздел I от АПК, не освобождава Министерски съвет на Република България от задълженията за цялостно изясняване на факти и съобразяване с изискванията на чл. 59 АПК, които са гаранция за постановяване на административния акт в съответствие със закона. С оглед на горното, оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при нарушаване на формалните изисквания за издаването на индивидуален административен акт, допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, поради което са налице отменителните основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК следва да се отмени. Предвид изхода на делото, изрично заявената от процесуалният представител на "Рьопке" АД претенция за разноски и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, което е направено своевременно преди да са приключили устните състезания, както и изхода от делото е благоприятен за молителя. Общият размер на разноските, представляващи заплатената такса, депозит да вещо лице и адвокатския хонорар по договор с адвокат Джамбазова за процесуалното представителство по делото пред настоящата инстанция, възлизат общо на 5854.00 лева (пет хиляди и осемстотин петдесет и четири лева). Предвид правната и фактическа сложност на делото не може да се приеме в случая, че разноските за адвокатски хонорар са прекомерно завишени, поради което няма основание за редуцирането им до минимално допустимия съгласно чл. 36 от ЗАдв. размер. По изложените съображения, съдът намира, че са налице законовите условия за присъждане на направените от "Рьопке" АД, разноски, които следва да се възложат на Министерски съвет на Република България. Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение