Решение № 881 от 26.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3246/2014 г.

Решение № 881 от 26.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3246/2014 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Иво Димитров Цакански от гр. Вършец, подадена чрез пълномощника му, против решение № 13 от 3.01.2014 г., постановено по адм. д. № 6041/2013 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на Цакански срещу решение № 217 от 30.04. 2013 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (КПУКИ). Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че в нарушение на закона съдът неправилно е приел липса на съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неизслушването му, съгласно изискването на чл. 26 ЗПУКИ. По касационното основание за нарушение на материалния закон не въвежда конкретни доводи и съображения. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт. Ответникът - Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: За да се произнесе, първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него административен акт - решение № 217 от 30.04. 2013 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси е постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, точно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Заключил е, че спрямо проверяваното лице Иво Цакански законосъобразно е установен конфликт на интереси, изложен от КПУКИ в четири пункта: за нарушение на чл. 7, вр. с чл. 35 ЗПУКИ; нарушение по чл. 16, ал. 1 ЗПУКИ за неподаване на декларация по чл. 12, т. 4 ЗПУКИ; нарушение на чл. 8, изр. второ, пр. второ ЗПУКИ; нарушение по чл. 5 ЗПУКИ. Първоинстанционният съд е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която е изложил подробно и в съответствие с представените по делото писмени доказателства, поради което касационният съдебен състав счита, че не следва да разглежда повторно. Посочил е, че производството пред КПУКИ е започнало по сигнал от 20.03.2013 г. срещу общинския съветник в Общински съвет - Вършец, Иво Цакански. Както Комисията, така и съдът са установили безспорното обстоятелство, че Иво Цакански е общински съветник в Общински съвет - Вършец за мандат 2011 г. - 2015 г., който е положил клетва на 11.11.2011 г. Същият е бил и управител на търговско дружество с общинско участие "Булинвест" ООД, в което съдружници са ЕООД "МИР-7" със собственик Иво Цакански (75% дялово участие) и Община Вършец (25% дялово участие). Като е изложил коректно и в последователност относимите доказателства по спора, първоинстанционният съд е констатирал, че нов управител на дружеството с общинско участие "Булинвест" ООД е вписан в търговския регистър на 4.07.2013 г. В периода след избора на Цакански за общински съветник до заличаването му като управител на дружеството, касаторът е упражнявал дейност по управлението и представителството на дружеството с общинско участие. През 2012 г. Общинският съвет-Вършец е поискал от управителя да представи отчети и бизнес-план на дружеството, които не са предоставени на миноритарния собственик от страна на управителя. Копия от финансовите отчети на дружеството не са представени и през 2013 г., макар да са поискани от общинския съвет. Иво Цакански е подписвал финансови и счетоводни документи на дружеството през 2013 г. На проведеното на 19.07.2012 г. общо събрание на дружеството Община Вършец не е поканена да участва. Съдът е установил, че в резултат на извършен одит през 2010 г. дружеството е отчело печалба от дейността си, но с решение на общото събрание е прието неразпределение на печалбите и общината не е получавала дивидент. По делото е безспорно установено, че с решение № 240/27.02.103 г. на Общинския съвет - Вършец е прието да се организира, изготви и предостави актуална пазарна оценка на имота - предмет на апортната вноска на общината като съдружник в "Булинвест" ООД. Управителят на дружеството Цакански, в качеството му на общински съветник е гласувал "въздържал се". По делото няма данни, че като общински съветник той е подал декларация по чл. 12, ал. 4 от ЗПУКИ. В хода на производството пред Комисията проверяваното лице е поканено за изслушване с писмо, връчено на лицето на 17.04.2013 г. Цакански е поканен да бъде изслушан на 23.04.2013 г. На 22.04.2013 г. лицето е подало молба до органа да бъде отложено изслушването му след 12.05.2013 г., тъй като участва в предизборна кампания. Доказателства за такова участие не са представени нито към молбата, нито впоследствие. Цакански е поискал отлагане, за да представи доказателства, като в молбата не е посочил какви доказателства във връзка с какви възражения ще ангажира. Комисията не е уважила искането му за отлагане на изслушването и е постановила оспореното решение въз основа на събраните по преписката доказателства. Първоинстанционният съд, във връзка с поддържаното възражение за допуснато съществено процесуално нарушение, е посочил, че това нарушение не е съществено, тъй като Комисията е изпълнила задължението си да го покани за изслушване, от което лицето не се е възползвало, като не е представило и убедителни доказателства за уважителни причини, поради които иска отлагане на изслушването. При така изяснената и неоспорена фактическа обстановка съдът е приел, че безспорно е установен конфликт на интереси по отношение на Иво Цакански, така, както е приела Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси: 1/ че като общински съветник е участвал в гласуването на решение № 240/27.02.103 г. на Общинския съвет - Вършец в частен интерес на "МИР-7" ЕООД в нарушение на чл. 7, ал. 1 от ЗПУКИ; 2/ че не е подал декларация по чл. 12, ал. 4 ЗПУКИ във връзка с проведеното гласуване; 3/ че като лице, заемащо публична длъжност, за периода 1.01.2009 г. до момента на постановяване на решението е извършвал дейности, чрез които е лишил общината от контрола върху смесеното дружество и възможността да получава дивиденти, с което е нарушен чл. 8, изр. второ, пр. второ ЗПУКИ; 4/ конфликт на интереси е установен и при условията на несъвместимост, тъй като е участвал в подготовката на публичен акт, действайки в частен интерес на едноличното си дружество, като е подписвал документи на дружеството в качеството му на управител през период, в който е бил общински съветник, в нарушение на чл. 5 ЗПУКИ. Решението е частично правилно. Неоснователен е касационният довод, поддържан е пред административния съд, че неизслушването на проверяваното лице от Комисията, е съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, тъй като е нарушен чл. 26 ЗПУКИ. В производствата по този закон преценката за това дали неизслушването се е отразило съществено върху законосъобразността на административния акт се прави с оглед на възможността лицето да ангажира нови доказателства и съществуващата възможност за съдебно обжалване, където би могъл да защити правата си. Разпоредбата на чл. 26 ЗПУКИ не въвежда императив относно задължението за фактическо изслушване. Защитата на правата на лицето, по отношение на което е образувано производство за установяване на конфликт на интереси налага органът да осигури упражняването на правото на изслушване, като преценката на лицето да бъде тази, която ще доведе до упражняването или неупражняването му. В случая Комисията е изпълнила задължението си да покани Цакански за изслушване, като е извършила необходимите процедурни действия съгласно чл. 26 ЗПУКИ. Поканата е изпратена на адреса на лицето и е получена надлежно, като - както се установи по делото, Цакански е уведомен и по телефона. Подадената молба с искане за отлагане на изслушването не е придружена с доказателства, сочещи на обективни и неотложни причини за искането. Нещо повече, за датата 23.04.2013 г. и обявения час - 13.30 ч., Цакански, дори и да е бил в предизборна кампания, не е представил както с молбата, така и впоследствие, никакви доказателства, че е бил обективно възпрепятстван. Самото участие в предизборна кампания не е основание за отлагане на изслушването. Правото на лицето да ангажира доказателства не са нарушени, тъй като, ако е искал и имал такива, би могъл да ги приложи към подадената писмена молба. Комисията е постановила решението си въз основа на събраните по административната преписка писмени доказателства, които съответстват на действителната фактическа обстановка и които нито са оспорени, нито опровергани от жалбоподателя в първоинстанционното съдебно производство. В хода на съдебното производство не са наведени никакви доводи, които да сочат противоречие с установената от комисията фактическа обстановка. Касаторът Цакански не е представил доказателства за факти и обстоятелства, различни от обсъдените от административния орган. Неизслушването му от Комисията не е довело до неправилно установяване на фактическата обстановка. В хода на съдебното производство пред първата инстанция жалбоподателят е имал възможност да упражни в пълен обем правото си на защита, вкл. и като оспори приобщените към административната преписка писмени доказателства и представи други доказателства за опровергаване на фактите, които те установяват. В хода на съдебното производство липсват каквито и да са твърдения и възражения на жалбоподателя, които да не са били взети предвид от административния орган при вземане на решението му и които биха имали значение за правилното прилагане на закона. За да е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗПУКИ, е необходимо да са осъществени елементите на фактическия състав на нормата - лице, което заема публична длъжност, да има частен интерес, който може да повлияе на изпълнение на правомощията му. По делото е безспорно, че Цакански е лице, което заема публична длъжност. Безспорно е, че е упражнил правомощие като общински съветник в свой частен интерес. Гласът на Цакански като общински съветник за приемането на решение на общинския съвет за организиране, изготвяне и предоставяне на актуална пазарна оценка на имота - предмет на апортната вноска на общината като съдружник в "Булинвест" ООД е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ. Това е така, защото - както правилно са приели и Комисията, и първоинстанционният съд, чрез вота си "въздържал се" той е демонстрирал отказ да бъде актуализирана пазарната оценка на апортната вноска на миноритарния съсобственик, което би запазило статута на мажоритарен собственик на едноличното му дружество "МИР-7" ЕООД. Интересът има качеството на частен и, следователно, е осъществен необходимият елемент от фактическия състав на конфликта на интереси. В мотивите си съдът правилно е приел, че е доказано наличието на икономическа зависимост и че тя е породила основателни съмнения в безпристрастността и обективността на лицето, което заема публична длъжност. Нормата на чл. 7 ЗПУКИ установява забрана за лицата, заемащи публична длъжност при изпълнение на задълженията си да гласуват в частен интерес. За да е осъществен съставът на цитираната правна норма, достатъчно е лицето, заемащо публична длъжност, да е гласувало и взетото в резултат на това гласуване решение да е в частен интерес. Без значение как е гласувало лицето - "за", "против" или "въздържал се". Достатъчно е в резултат на проведеното гласуване да е взето решение и това решение да е в полза на свързано лице. Следователно, за да се приеме, че конфликт на интереси е налице, следва да се установи, че лице, заемащо публична длъжност, участва в гласуването с цел постигане на облага с материален или нематериален характер или с действията си по отношение на свързано с него лице поставя същото в по-благоприятно положение в сравнение с останалите, като му осигури подкрепа, предимство, избягване на загуба или неблагоприятно събитие и др. Законовите изисквания за облага и частен интерес са установени в производството по надлежния ред и с предвидените в закона доказателства. Безспорно по делото е установено и обстоятелството, че Иво Цакански не е изпълнил задължението си по чл. 12, ал. 4 ЗПУКИ, поради което и правилно е установено нарушение на чл. 16, ал. 1 ЗПУКИ. Като е приел за съответно на закона оспореното решение на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси в пунк първи и пункт втори, Административният съд София-град е постановил правилно решение в тази част. В частта, в която е потвърдено решението по пункт трети и четвърти, е неправилно и следва да се отмени. На първо място, КПУКИ е установила конфликт на интереси по отношение на Иво Цакански затова, че с описаните действия като управител на дружество "Булинвест" ООД е нарушил чл. 123 от ТЗ и чл. 34 от НУПОЧКТДОУ и е лишил Община Вършец да участва в контрола на дружеството. Както Комисията, така и съдът неправилно са приели, че тези действия сочат на нарушение на чл. 8, изр. второ, пр. второ ЗКПУКИ. Описаните действия сочат на нарушение на търговските взаимоотношение между съдружниците, но не обосновават извод, че лицето, заемащо публична длъжност, е извършвало действия в частен интерес, които са обусловени от изпълнение на правомощията му като общински съветник. На второ място, Комисията не може да установява несъвместимост със заеманата от лицето публична длъжност. Съгласно разпоредбата на чл. 22а, ал. 1 ЗПУКИ конфликтът на интереси за лицата, заемащи публични длъжности, се установява от КПУКИ. А според чл. 27, ал. 2 ЗПУКИ с решението си Комисията установява наличие на конфликт на интереси или липсата на конфликт на интереси. Анализът на горните разпоредби води до извод, че КПУКИ има правомощия единствено да установява липса или наличие на конфликт на интереси по смисъла на ЗПУКИ. Разпоредбата на чл. 5 ЗПУКИ не представлява състав на конфликта на интереси. Несъвместимостта съставлява предвидени в закона пречки за съвместяване на съответната държавна длъжност. Нарушаването на изискванията за несъвместимост води до тежки последици - уволняване или предсрочно прекратяване на мандат. Основното различие с конфликта на интереси е, че материалноправният фактически състав на несъвместимостта не изисква реализиране на частен интерес от заемането на публичната длъжност със забранената длъжност. Целта на института на несъвместимостта е да се предотвратят още преди започване изпълнението на длъжността, възможни влияния, които биха накърнили обществения интерес. Нормата на чл. 5 не съдържа самостоятелни основания за несъвместимост на позициите, посочени изчерпателно в чл. 3, т. 1 - т. 25 от ЗПУКИ. Поради различията в правомощията на съответните длъжности, изискванията за несъвместимост, установени при различните длъжности, са различни. Установяването на несъвместимост е в изключителните правомощия на органа по избор или назначаване. Именно тези органи, които са различни за различните длъжности по чл. 3, имат компетентността да установяват и се произнасят относно наличието на несъвместимост в конкретна ситуация. Макар и уредбата на несъвместимостта да се съдържа в ЗПУКИ, правният й статут е различен както с оглед фактическия състав, така и по процедура, по релевантни факти, решаващ орган и последици. Поради това, като е установила несъвместимост по смисъла на чл. 5 ЗПУКИ в пункт четвърти от своето решение, КПУКИ е излязла извън своите правомощия и е постановила един нищожен административен акт в цитираната част. Като не обявил нищожност на решението в тази част, АССГ е постановил своя съдебен акт в тази част в нарушение на материалния закон. Ето защо, обжалваното решение следва да се отмени в частта, в която е отхвърлена жалбата на Иво Цакански по отношение на пункт трети и пункт четвърти на решение № 217 от 30.04.2013 г. на КПУКИ. Вместо него следва да се постанови друго, по същество, с което решението на комисията по пункт трети да се отмени като незаконосъобразно, а по пункт четвърти, в който е установена несъвместимост по чл. 5 ЗПУКИ, да се прогласи за нищожно. Воден от горното, Върховният административен съд