Решение № 4158 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 829/2011 г.

Решение № 4158 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 829/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК.

Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Силистра, представлявано от управителя В. Б., срещу Решение № 1259/14.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК - 683/2010 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово Решение № 2-IV-2010 г./28.07.2010 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на въоръжена охрана на производствените обекти /бази/ на "ВиК" ООД - гр. Силистра" и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на ценовите предложения на участниците при спазване указанията, дадени в мотивите на решението.

В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че при за разглеждане, оценяване и класиране на участниците са спазени всички нормативни разпоредби на ЗОП, и че класирането на подадените оферти от оценяващата комисия е извършено в пълно съответствие с нормативните разпоредби на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, видно от протоколите на двете й заседания от 21.07.2010 г. и 26.07.2010 г. Освен това във втория етап от работата си оценяващата комисия извършила оценяване на ценовите предложения на допуснатите участници съобразно заложените в тръжната документация условия, съгласно които се определени показателите за оценка: обща предложена цена за охрана на обектите, разсрочено плащане и основна месечна заплата за охранител /ОМЗ/, а КЗК недопустимо приложила норми извън тези на ЗОП, а именно на КСО и ЗДДФЛ, които не били задължителни за случая, а и методиката не изисквала тяхното прилагане. Иска отмяна на решението и присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС не изпраща представител, представя писмени бележки с напълно идентично на жалбата съдържание.

Ответната КЗК не взема становище по жалбата.

Ответникът - "Агенция Дага полис" ООД, гр. София, представлявано от адв. Влахлийски оспорва жалбата.

Заинтересованата страна - "АСО Сириус" ЕООД гр. София не заявява становище по жалбата.

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г.

Образувано е по жалба, подадена от "Агенция Дага полис" ООД, със седалище гр. София, против Решение № 2-IV-2010 г./28.07.2010 г. на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Силистра, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са, че класираният на първо място участник "Сириус" ЕООД - София е следвало да бъде отстранен, и че неправилно той е допуснат до оценяване, класиран и определен за изпълнител, с доводи, че съгласно Закона за частната охранителна дейност и Кодекса на труда в случая е недопустимо упражняването на извънреден труд, а в ценовото му предложение не е предвидено, че освен основна месечна заплата за охранител, възлизаща на 285 лв., дължими са и разходи за осигурителни вноски за сметка на работодателя, които ще завишат разходите за издръжката на един охранител, поради което общата предложена цена за охрана на обектите от класирания на първо място "Сириус" ЕООД - София значително надвишава посочената в ценовото му предложение сума от 7733.67 лв.

От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 1-IV-2010/09.06.2010 г. на управителя на "ВиК" ООД - гр. Силистра и че с него са одобрени обявлението и документация за участие. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", а конкретните показатели, по които се оценяват офертите са: а/ финансови показатели-

• обща предложена цена за охрана на обектите и б./ доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД, с показатели:

оценка на техническото предложение за охрана на обектите, срок за разсрочено плащане в работни дни и ОМЗ /основна месечна заплата за охранител/. Съобразно Методиката, основната месечна заплата за охранител има тежест 5 % от общата оценка на офертата, като най-високата ОМЗ за охранител получава максималния брой - 5 точки.

КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка. Съобразила изложеното в протоколи от 21.07.2010 г. и 26.07.2010 г., отразяващи дейността на оценяващата комисия назначена със заповед от 13.07.2010 г. по чл. 37 НВМОП на възложителя по разглеждане на представените от участниците оферти. Съобразила, че в техническото предложение на "АСО Сириус" ЕООД е посочен общ брой на охранителите - 24 лица, в ценовата си оферта това търговско дружество е предложило основна месечна заплата на един охранител в размер на 285 лв., а общата предложена от него цена за охрана на обектите - 7733,67 лв. При тези параметри изчислила, че необходимата за обезпечаване на основното им месечно възнаграждение сума е 6840 лв., а съгласно Кодекса за социално осигуряване и Закон за данъците върху доходите на физическите лица, за назначените на трудов договор служители /охранители/, дължимите осигурителни вноски за сметка на работодателя за един охранител са 48,20 лв., съответно, на всички заети лица - 1156,8 лв. Така извела решаващия си извод, че сумата оставаща за дължимите от работодателя осигурителни вноски е недостатъчна, предвид общата предложена цена за охрана на обектите, поради което приела, че представената от АСО "Сириус" ЕООД оферта не отговаря на императивни законови разпоредби. Приела, че това съществено е опорочило проведената процедура. Обосновала извод, че комисията е следвало да отчете този пропуск и да предложи участника за отстраняване от процедурата, а след като не е сторила това и възложителят е приел нейното предложение за класиране на участниците, е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На това основание и с оглед установеното нарушение, КЗК го отменила като незаконосъобразно и обосновала извод, че процедурата по процесната обществена поръчка следва да бъде върната на възложителя на етап разглеждане на ценовите предложения на участниците съобразно указанията в решението.

Постановеното от КЗК решение е правилно и е съобразено с материалния закон.

Процесната обществена поръчка е открита с решение от 09.06.2010 г., поради което се довършва по досегашния ред съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), който влиза в сила от 13 юли 2010 г.

Съгласно разпоредбата на ал. 5 на НВМОП /в относимата редакция - /ДВ, бр. 34 от 8 май 2009 г./ комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, проверява съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия, а съгласно следващата ал. 6 тя може по всяко време да проверява заявените от участниците данни. От анализа на двете норми следва, че е обоснован изводът на КЗК, че е допуснато нарушение на императивната норма на чл. 27, ал. 3 от ЗЧОД, изискваща трудов договор на лицата, осъществяващи частна охранителна дейност, съобразени с относимите за назначени с трудови договори служители норми на Кодекса за социално осигуряване и Закона за данъците върху доходите на физическите лица по отношение на участника "АСО Сириус" ЕООД. Горният извод се налага от това, че видно от ценовата оферта на този участник, основната месечна заплата на един охранител е в размер на 285 лв., това води до задължение за осигурителни вноски за сметка на работодателя за всеки от охранителите в размер на 48,20 лв., съответно - за всички 24 заети лица - 1156,80 лв., която сума, прибавена към общата сума на разходите за основните месечни възнаграждения на охранителите в размер на 6840 лв., дава резултат от 7996.80 лв., който е под предложената от този участник сума от 7733,67 лв. С оглед горното е обоснован изводът на КЗК, че представената от АСО "Сириус" ЕООД оферта не отговаря на посочените императивни законови разпоредби.

Вместо да констатира тази нередовност и да го отстрани от участие, комисията, а след това и възложителят са го класирали, съответно избрали за изпълнител на поръчката, в нарушение на задължителни правила на закона. Затова правилно и законосъобразно решението е отменено поради констатираните пороци и процедурата е върната на етап разглеждане на ценовите предложения на участниците.

Неоснователни са основните доводи на жалбоподателя в настоящото производство, че е при избирането на изпълнител в настоящата процедура той като възложител, респ. преди това неговият помощен орган, е следвало да съобрази дейността си само с текстовете на Закона за обществените поръчки, респ. НВМОП, тъй като в случая се касае за неспазване на валидни за всички работодатели и общовъведени императивни норми, определящи осигурителна тежест за сметка на работодателя, произтичаща пряко от закона. В случая е следвало задължително да бъде начислена осигурителна тежест за сметка на работодателя върху размера на предвиденото от този участник месечно възнаграждение на охранител, което не е сторено в пълен обем. Както бе посочено по-горе, представените стойности за разходи на всички охранители не са достатъчни да покрият законово определените ставки за осигуровки, които участникът е следвало да предвиди за своя сметка.

Следващият довод, че методиката не поставяла условия за начисляване на приетите от КЗК като дължими ставки за осигуровки, е също неоснователен. Той не държи сметка за това, че те са предвидени по безалтернативен начин в КСО. Нормата е императивна и приложението й от работодателя, респ. съобразяването й от възложителя е задължително, поради което не зависи от тяхната преценка.

С оглед изложеното, възраженията в жалбата, че вноските за допълнително здравно и пенсионно осигуряване не били задължителни, а "въпрос на доброволно уреждане" не са съобразени с действащото законодателство, респ. с чл. 6, ал. 8, чл. 9, ал. 5 и чл. 120 а КСО за назначените на трудов договор служители, в случая-охранители, родени след 01.01.1960 г.

По изложените съображения правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че с оглед установеното нарушение класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, а процедурата по процесната обществена поръчка-върната на административния орган.

Възраженията в жалбата, че КЗК нямала правомощие да връща преписката в случай като този не кореспондират с нормите на специалния закон, уреждащ отношенията по възлагане на обществени поръчки - чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, в редакцията на закона преди изменението, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г.

Не са налице сочените в жалбата пороци и решението на КЗК като обосновано и правилно следва да бъде потвърдено.

Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,