Решение № 3341 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15246/2012 г.

Решение № 3341 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15246/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Петро ойл груп" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № 1348 от 20.11.2012 г. по преписка № КЗК-1061/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 12РОП59 от 1.10.2012 г. на кмета на община Пловдив за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка. Правят доводи за противоречи на решенията на КЗК и на възложителя с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кметът на община Пловдив дава писмено възражение за неоснователността й. Такова възражение в писмен вид е представено и от заинтересованата страна - "ЕВН България Топлофикация" ЕАД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с неоснователност на възражението за липса на финансиране, което е уредено в проекта на договор за изпълнение. Счита за неоснователно и възражението, че с формулираните условия на поръчката се прикрива изпълнение на отделна процедура, свързана с нея. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Петро ойл груп" ЕООД против решение № 12РОП59 от 1.10.2012 г. на кмета на община Пловдив за откриване на възлагателна процедура. Възразили са, на първо място, че договорът за изпълнение предмета на поръчката попада в приложното поле на чл. 12, ал. 1, т. 4 от закона, поради което за възлагането му не следва да се провежда процедура. На второ място, са се позовали на липсата на данни за източника на финансиране на поръчката, която може да доведе до противозаконно облагодетелстване на общината за сметка на изпълнителя. На трето място, са твърдяли, че в предмета на поръчката се включва и инженерингът на отоплителната система, който представлява самостоятелен предмет и би следвало да се възложи чрез друга процедура, а не да се включва в изпълнението на оспорената такава. Четвъртото възражение, което е и основно по характера си, е че жалбоподателят има сключен с общината договор за доставка на гориво за отоплителните нужди на същите заведения и ако те преминат на централно топлоподаване, изпълнението на договора ще се затрудни. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с обжалваното решение, кметът на общината на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по вид - договаряне без обявление за доставка на топлинна енергия до входа/изхода на съществуващи вътрешни отоплителни инсталации и битово горещо водоснабдяване на описаните сгради - собственост на общината. От тях шест са свързани с грижи за децата - детски ясли и градини, детска кухня и дом за медико-социални грижи. Една е многофункционален социален център на БЧК, една е за траурни дейности и последната е административна сграда. Поканата е изпратена до "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, като единствено лицензирано дружество за извършване на законово регулираната дейност по топлоснабдяване в община Пловдив. С решението е одобрил конкурсната документация. Изпълнена е и императивната процедура по чл. 20б от закона за осъществяване на предварителен контрол върху избора на вида процедура от страна на АОП - нейно основно правомощие по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП. За целта възложителят е изпратил в агенцията решението за откриване с инкорпорираните в него мотиви за избор на процедура на договаряне без обявление, както и поканата до лицензианта. Агенцията е изпълнила процедурата по чл. 50 от ППЗОП, като е проверила изпратените от възложителя документи и регистъра за издадени лицензи за дейностите в енергетиката. След проверката и анализа се е произнесла със становище, публикувано в регистъра за обществени поръчки за законосъобразност на избора на процедура. С представянето на конкурсната документация, възложителят е установил основните изисквания при изпълнението на поръчката, техническите спецификации, указанията за представяне на предложението и проекта на договор. Представил е още общинската програма за подобряване на качеството на атмосферния въздух и плана за действие - документи, които са залегнали в мотивите за необходимостта от откриване на процедурата и сключването на договора за изпълнението й. При така приложената възлагателна преписка, КЗК подробно е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Посочила е, че поръчката не попада в изключенията на чл. 12, ал. 1, т. 4 от закона, тъй като тя касае само секторните възложители, какъвто кметът на общината категорично не е. Отчела е, като необосновани възраженията за липса на утвърдено финансиране, доколкото в проекта на договор са посочени начините и сроковете, по които ще се заплаща потребената от детските и социални заведения топлинна енергия. Приела е за необосновани и възраженията за прикриване на друга процедура във връзка с инженеринга на отоплителната система, като се е позовала на съществуващите съоръжения в сградите, подробно описани в утвърдената документация. Посочила е и изрично направените уговорки в нея и в проекта на договор, че всички преустройства на съществуващите инсталации ще се реализират за сметка на изпълнителя. Отчела е, като недопустими за производството по преразглеждане на акта за откриване на процедурата, възраженията за евентуални и бъдещи закононарушения при изпълнението, свързани с използване на некачествени материали и липса на ефективен контрол. На последно място е счела, че наличието на договор за доставка на газьол, сключен между общината и жалбоподателя, не може да осуети откриването на процедурата, тъй като право на възложителя е да реши по какъв начин ще се отопляват сградите - общинска собственост. А доставяното от жалбоподателя гориво не е свързано непременно с отоплението точно на тези сгради. По тези съображения е приела жалбата в нейната цялост за неоснователна и я е отхвърлила. Постановеното от комисията решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи, се повтарят част от възраженията, направени в производството пред КЗК. Този път на първо място се възразява, че провеждането на възлагателната процедура и сключването на договор за изпълнение на предмета на поръчката ще наложи предсрочно прекратяване на съществуващия договор между касатора и възложителя. За установяване на възражението са представени заявки за доставка на гориво именно за заведенията, за които е предвидено преминаване на централно топлоподаване и фактури за доставения газьол. Съдът намира довода за неоснователен. В решението за откриване на процедурата, кметът на общината на първо място е спазил императива на чл. 91, ал. 1 от закона, като е мотивирал избора на вида процедура - договаряне без обявление и наличие на условията на чл. 90, ал. 1, т. 3, пр. 2 ЗОП. Той е направил и нещо повече с излагането на мотиви за причините, налагащи провеждане на процедура с точно посочения предмет - преминаване на девет общински сгради с локално отопление на газьол на отопление с централна топлинна енергия. Формулираните причини са от комплексен характер, като доминиращ за всички тях е общественият интерес. Самият той е в три отделни насоки: оптимизиране и намаление на разходите за отопление и топла вода; подобряване на качеството на услугата и обезпечаване на пожарната и експлоатационна безопасност на сградите; изпълнение на плана за действие за подобряване качеството на атмосферния въздух на територията на общината. Един от основните негови приоритети е използване, като енергоносител на екологично чисти горива /подмяна на мазут, дизелово гориво с използване на газ, централно топлоснабдяване за отопление и топла вода/ в обществените сгради. Всички тези мотиви и съображения за откриването на конкретната процедура показват, че сключването на изпълнителен договор е за удовлетворяване на конкретна обществена необходимост. Тя не може да се счита обвързана с наличието на сключения борсов договор, на който се позовава касаторът. Той сочи договор № 41 от 25.08.2010 г. с приложение № 1 към него, съдържащо спецификацията на горивата. На първо място в нея е газьол за отопление в количество от 7 800 000 литра. По преписката пред КЗК обаче се съдържа и допълнителното споразумение към същия борсов договор от 23.09.2010 г. за изменение на първоначалния договор в частта, касаеща количествата в литри за отделните видове горива. В спецификацията, съдържаща се в анекса, вече количеството на продукта е определено до 7800000 литра. Тази нова формулировка дава възможност на общината, като купувач да съобразява конкретните си нужди в конкретния момент от доставка на горивото за отопление, без да е обвързана непременно да реализира в пълнота доставката от 7800000 литра. Неоснователно е и второто възражение за липса на източник на финансиране изпълнението на предмета на поръчката. Напълно голословно е твърдението, че общината не е приела бюджет за конкретната обществена поръчка. Видно от нейния предмет, изпълнението е насочено преимуществено към особено чувствителна част от населението - децата в много ранна и ранна възраст и децата в неравностойно положение. Удовлетворяване на тяхната ежедневна нужда от отопление и топла вода съставлява приоритет за всяка общинска власт. Съдът намира за неоснователно и третото възражение за неправомерно включване в предмета на поръчката и на инженеринга по съвместяването на съществуващата отоплителна система с изискванията за централно топлоподаване. В ЗОП липсва легално определение на инженеринговата дейност. В практиката тя може да се определи, като съвкупност от разнородни дейности, осъществявани в определена последователност с цел изграждане или реконструиране на една производствена система. В случая не се касае за изграждане на отоплителна система в нейната цялост, тъй като и към настоящия момент всяка една от сградите се отоплява с локална отоплителна система. Това е съобразено от възложителя и е залегнало още при формулиране предмета на поръчката. В описанието му съгласно раздел IV. 1 от решението за откриване на процедурата е посочено, че доставката на топлинна енергия трябва да е до входа/изхода на съществуващи вътрешни отоплителни инсталации на сградите. За целта в раздел I "Описание на поръчката" от конкурсната документация подробно е описана всяка сграда с данните за обекта и общите строителни характеристики. Специално е акцентирано на топлоснабдяването; отоплителната инсталация; характеристиката на потреблението с използваните първични енергоносители и прогнозното годишно топлопотребление с фиксиране на годишния разход на енергия. Подготовката и присъединяването на съществуващата отоплителна инсталация са предмет на специално регулиране в ЗЕ. В чл. 135 от него е посочено, че клиентите се присъединяват към топлопреносната мрежа чрез присъединителен тръбопровод и абонатна станция. Видно от данните по възлагателната преписка, поръчката касае топлоснабдяване на обществени сгради за битови нужди. Присъединяването на такива потребители е уредено в разпоредбата на чл. 137, ал. 1 от ЗЕ. Тя предвижда, като общо правило, че при присъединяване на клиенти на топлинна енергия за битови нужди, присъединителният топлопровод, съоръженията към него и абонатната станция се изграждат от топлопреносното предприятие и са негова собственост. Без изрично да е посочено, действащата нормативна уредба за случая стои в основата на задълженията на изпълнителя в чл. 10 от проекта на договор. Залегнали са и в чл. 19 от него в частта му, в която е обективирано задължението на изпълнителя по инсталиране, сертифициране, регистриране, експлоатация и 24-часово аварийно обслужване на отоплителните уреди и системи за производство за негова сметка. След като Законът за енергетиката задължава лицензиантите, като доставчици на топлинна енергия за битови нужди, да изградят присъединителния топлопровод и абонатната станция, то неоснователно жалбоподателят напълно механично отделя тези дейности от самата доставка на топлинна енергия и гореща вода. По тези съображения касационната жалба се явява неоснователна. Актът на възложителя за откриване на процедурата е законосъобразен. Като е отхвърлила жалбата срещу него, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от заинтересованата и ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателят ще следва да заплати на всяка от тях по 150 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение