Решение № 9717 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 377/2018 г.

Решение № 9717 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 377/2018 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Министерския съвет на Република България (МС), чрез процесуалния му представител юрисконсулт И. Георгиева, против решение № 6526 от 10.11.2017 г., постановено по адм. дело № 8941/2017 г. на Административен съд - София-град, Второ отделение, 40 състав, с което е отхвърлена жалбата на МС против решение № 231 от 10.07.2017 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), петчленен разширен заседателен състав, в частта, с която на основание чл. 65, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) се установява, че посредством неопределянето на по-висок размер на удължения платен годишен отпуск за лицата с трайно намалена работоспособност, които попадат в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (Наредбата), МС е осъществил непряка дискриминация по признак "увреждане" по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото осъществяване на непряка дискриминация, като се сочи, че работниците и служителите с намалена работоспособност 50 и над 50 на сто, съгласно чл. 319 от Кодекса на труда (КТ) имат право на основен платен годишен отпуск от не по-малко от 26 работни дни, с което законодателят е предоставил право на лицата с трайни увреждания да ползват по-голям размер на основния платен годишен отпуск от работниците и служителите, които не са с трайни увреждания, ползващи съгласно чл. 155, ал. 4 от КТ отпуск от не по-мално от 20 работни дни. Разликата от шест дни между двете категории не е допълнителен отпуск от 6 дни, поради което не следва да се "натрупва" като допълнителен отпуск към този, полагащ се на съответната категория работници или служители, в случая 48 дни съгласно чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските за категорията, към която принадлежи жалбоподателя - учители. Ако волята на законодателя е била в този смисъл, то това щеше на намери отражение в нормата на чл. 156 от КТ. В тази връзка се оспорва и приетото от съда, че не е налице обективно оправдана законова цел, по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр., поради което е осъществена непряка дискриминация, чрез нормата на чл. 24 от Наредбата. Не е взето предвид от съда, че удължения отпуск на учителите е предвиден не само с оглед възстановяване на работоспособността, но и най-вече с оглед спецификата на работа и продължителността на учебния процес, като се отчита и времето, през което той не се осъществява - по време на зимни, пролетни и летни ваканции. Дори и да са налице ангажименти за учителите през ваканциите - участие като квестори в изпити, състезания или други подобни, то те не са трайно ангажирани и не осъществяват непрекъснато трудови функции пред тези периоди, с такава натовареност, с каквато я осъществяват по време на учебния процес. Тъй като удължения платен годишен отпуск при учителите е много по-дълъг от минимално гарантирания за лица с увреждания, то предвиждането на еднакъв отпуск за учителите с и без увреждания е разумно и обективно оправдано. Иска се отмяна на решението като неправилно. Касационната жалба в съдебно заседание по същество се поддържа от юрисконсулт Джурин, който претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната КЗД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Н. Славов не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на АССГ за правилно и счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд е постановил решението се след като е събрал относимите за спора доказателства и много подробно ги е обсъдил, като вярно и точно е установил фактите по спора. Приел е за установено, че производството през КЗД е образувано по жалба, подадена от Н. Славов, в качеството му на учител и лице с увреждания, обуславящи трайна неработоспособност от 56% по решение на ТЕЛК, с твърдения, че нормата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, регламентираща правото на удължен платен годишен отпуск в размер 48 работни дни за всички учители без значение дали същите са носители на признак "увреждане" или не, е дискриминационна. По жалбата е образувана преписка № 212/2013 г., по която КЗД се е произнесла с решение № 247 от 15.06.2015 г., с което е установила, на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр., че посредством неопределянето на по-висок размер на удължения платен годишен отпуск за лицата с трайно намалена работоспособност, които попадат в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, МС на РБ е осъществил непряка дискриминация по признак "увреждане" по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. Решението на КЗД е отменено с влязло в сила решение на АССГ, постановено по адм. дело № 6869/2015 г., в оспорената му част, като преписката е върната за ново произнасяне за изясняване на фактите, включително и обстоятелствата, свързани със спецификата на организация на работния процес на учителите. След връщане на преписката, производството е възобновено, като с разпореждане № 873/9.11.2016 г. на Председателя на КЗД е определен 5-членен състав за разглеждането й. С оглед указанията на съда е изискана от Министерството на образованието и науката информация относно броя на работните дни, обхванати от училищните ваканции, през учебните 2010/2011 г., 2011/2012 г. и 2012/2013 г., както и дали в тези периоди педагогическият персонал полага реално труд и в какво се изразява същият. В отговор е постъпило писмо с вх. № 90-08-7/16.01.2017 г., По доклад на докладчика е насрочено заседание, за което страните са уведомени, както и им е дадена възможност да заявят становище и да посочат доказателства. С оспореното пред АССГ решение № 231/10.07.2017 г., КЗД е установила на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр., че посредством неопределянето на по-висок размер на удължения платен годишен отпуск за лицата с трайно намалена работоспособност, които попадат в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, МС на РБ е осъществил непряка дискриминация по признак "увреждане" по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. При тези фактически данни, съдът от правна страна е приел, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен административен орган, в надлежен състав и в пределите на неговата власт, съгласно чл. 65, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 48, ал. 3, във връзка с чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр., като решението е взето при наличие на кворум и с необходимото мнозинство от членовете на заседателния състав без особено мнение на член от състава. Същото отговаря и на изискванията относно формата и съдържанието му, съгласно разпоредбите на чл. 65, т. 1 и т. 2 и чл. 66 от ЗЗДискр., във връзка с чл. 59, ал. 2 АПК. Административният акт е мотивиран, както са спазени и административнопроизводствените правила - произнасяне след надлежно сезиране по чл. 50, т. 1 от ЗЗДискр., проведена е процедура по проучване, на страните е предоставена възможност да се запознаят със събраните по преписката материали на основание чл. 59, ал. 3 от ЗЗДискр. и да организират защитната си теза. За изясняване на спора е проведено открито заседание, като са изпълнени и указанията на съда от отменителното му решение и са събрани данни и за учебните ваканции и ангажираността на учителите през тях. Тези изводи на съда за липса на пороци по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК, не се оспорват в касационната жалба, същите се споделят и от настоящата инстанция, като са обосновани и съобразени с нормите на закона. По отношение приложението на материалния закон, първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗД е материално законосъобразно. Правилно КЗД е приела, че жалбоподателят е учител с 56 % трайно намалена работоспособност, т. е. е налице "увреждане" по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за интеграция на хората с увреждане (ЗИХУ) - "всяка загуба или нарушаване в анатомичната структура, във физиологията или в психиката на даден индивид", и тъй като увреждането е 50 и над 50 на сто, същото е трайно увреждане по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗИХУ. Съдът е анализирал нормите на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., разпореждащ забрана за всяка пряка и непряка дискриминация, по цитираните признаци и § 1, т. 7 и т. 8 от ДР на ЗЗДискр. дефиниращи неблагоприятното третиране - всеки акт, действие или бездействие, които водят до по-малко благоприятно третиране на едно лице спрямо друго въз основа на признаците по чл. 4, ал. 1 или могат да поставят лице или лица, носители на признак по чл. 4, ал. 1, в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, което следва да бъде извършено "на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. ", а именно "действителното, настояще или минало, или предполагано наличие на един или повече от тези признаци у дискриминираното лице или у лице, с което то е свързано, или се предполага, че е свързано, когато тази връзка е причина за дискриминацията. Анализирал е също така и нормите на специалния закон ЗИХУ, по смисъла на който пряка дискриминация е поставяне на лице на основата на увреждане в по-неблагоприятно положение в сравнение с друго лице, което е било, е или би могло да бъде поставено в сравними сходни обстоятелства - § 1, т. 3 от ДР, а непряка дискриминация е поставяне на лице на основата на увреждане в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдана с оглед на законова цел, несвързана с увреждането, и средствата за постигане на целта са подходящи и не надхвърлят необходимото за постигането - § 1, т. 4 ДР. Съдът е приел, че е изпълнено условието за посочване на лице сравнител, както и е изпълнено изискването на разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр., в редакцията от ДВ, бр. 86 от 30.09.2003 г., към момента на подаване на жалбата и от ДВ, бр. 26 от 7.04.2015 г., към момента на новото произнасяне на КЗД, след връщане на преписката от съда, като жалбоподателят е посочил факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация. Ответната страна не е опровергала наличието на дискриминация, не е представила доказателства, които в достатъчна степен да сочат ненарушаване на принципа на равно третиране, поради което съдът е приел, че КЗД правилно и в съответствие със закона е приела осъществена непряка дискриминация. Установено е по-неблагоприятно положение на лицата с увреждане, сравнимо с лицата без увреждане, когато и двете групи попадат в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, приета с ПМС № 72 от 30.12.1986 г. Съгласно чл. 155, ал. 1 и ал. 4 от КТ всеки работник или служител има право на платен годишен отпуск, като размерът на основния платен годишен отпуск е не по-малко от 20 работни дни. В чл. 156 от КТ са уредени случаите, в които се предоставя допълнителен платен годишен отпуск. Съгласно чл. 319 от КТ, работниците и служителите с трайно намалена работоспособност 50 и над 50 на сто имат право на основен платен годишен отпуск в размер не по-малко от 26 работни дни, т. е. работниците с трайно намалена работоспособност 50 и над 50 на сто имат право на основен платен годишен отпуск в по-голям размер, сравнимо с лицата без увреждане, които имат право на основен платен годишен отпуск в размер не по-малко от 20 работни дни. Наличието на увреждане предпоставя намалени възможности за изпълнение на дейности по начин и в степен, възможни за здравия човек, а оттам и необходимост от по-дълъг период за възстановяване на физическите и психическите сили на увреденото лице. С разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските е предвидено, че директорите на детските градини, училищата и обслужващите звена по чл. 33а, ал. 1, т. 2 и 5 от Закона за народната просвета, помощник-директорите със задължителна норма за преподавателска работа в училищата и обслужващите звена по чл. 33а, ал. 1, т. 2 и 5 от Закона за народната просвета, учителите, учителите-методици, възпитателите, педагогическите съветници, ръководителите на филиали в междуучилищни центрове за трудово политехническо обучение, логопедите, психолозите, корепетиторите, хореографите, ръководителите на учебно-изчислителни кабинети, рехабилитаторите на слуха и говора имат право на удължен платен годишен отпуск в размер 48 работни дни. Това право е гарантирано от законодателя с оглед особения характер на работата, която изпълняват изброените по-горе лица. Разграничение на лицата без увреждане, попадащи в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, с лицата с увреждане, попадащи в същия обхват, не е направено, като последните имат право на удължен платен годишен отпуск в размер 48 работни дни. Съдът е приел, че определянето посредством наредба на еднакъв минимален стандарт относно удължения платен годишен отпуск за определена група работници, като не е отчетено особеното положение на работниците от тази група, които са с трайно намалена работоспособност, представлява prima facie дискриминация по признак "увреждане", тъй като третира еднакво групи лица, които се намират в различно положение при неотчитане на задължението за прилагане на позитивни мерки по отношение на хората с увреждания. Принципът на равно третиране не се отнася до законово определена категория лица, а до защитените признаци, чиито носители са тези лица. Съдът също така е счел, че не е налице изключението по чл. 7, ал. 1, т. 2 от ЗЗДискр., съгласно който не представлява дискриминация различното третиране на лица на основата на характеристика, отнасяща се до признак по чл. 4, ал. 1, когато тази характеристика поради естеството на определено занятие или дейност, или условията, при които то се осъществява, е съществено и определящо професионално изискване, целта е законна, а изискването не надхвърля необходимото за постигането. В случая не е установена пропорционалност на мярката, както и преследваната цел не е законово оправдана, мярката надхвърля необходимото за постигането й, като се обуславя нееднакво третиране на лица с или без увреждане, попадащи в обхвата на определена категория работници или служители – чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. По тези съображения съдът е приел, че оспореното решение на КЗД, в оспорената му част е законосъобразно и поради липсата на пороци по смисъла на чл. 146 от АПК е отхвърлил жалбата против него. Така постановеното решение е правилно. Правилно КЗД и съдът са приели, че е осъществен състава на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. и е осъществена непряка дискриминация, тъй като чрез привидно неутралната разпоредба на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските са поставени лица с увреждания, т. е. лица, носители на признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. в по-неблагоприятно положение в сравнение с лицата без увреждане от визираната в нормата група лица, който могат да бъдат най-общо определени като учители. Нормата създава еднакво положение за лица, които са във съществуващо фактическо неравенство, т. е. в различно положение, с което не компенсира разликата между тях. Лицата с увреждане поради тяхната физическа или психическа недостатъчност са в по-уязвимо положение в сравнение със здравите лица по отношение упражняване на правото си на труд. Посоченото задължава държавата да вземе мерки, в това число и чрез норми на позитивното право да изравни техните възможности за пълноценно упражняване на трудовата функция и възстановяване. Такива мерки са предприети по отношение на основния платен годишен отпуск, като този отпуск за лицата с трайно намалена работоспособност е в по-голям размер - не по-мално от 26 работни дни, съгласно чл. 319 от КТ, в сравнение с платения отпуск за здравите лица - не по-малко от 20 работни дни - чл. 155, ал. 4 от КТ. По този начин е осигурено изравняване на възможностите и постигане на законна цел за интеграция на хората с увреждания. По отношение обаче на удължения платен годишен отпуск (допълнителен отпуск), предвиден в норма на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските не е компенсирана разликата между лицата с трайно намалена работоспособност и здравите лица - учители. Удълженият платен годишен отпуск, съгласно чл. 155, ал. 5 от КТ се предоставя на някои категории работници и служители в зависимост от особения характер на работата, като тези категории се определят от Министерския съвет. В изпълнение на тази изрична законова делегация МС е регламентирал в нормата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за цялата категория лица - учители, право на удължен платен годишен отпуск в размер на 48 работни дни, в който размер се включва основния платен годишен отпуск - за здравите лица не по-малко от 20 работни дни, а за тези с трайно намалена работоспособност - 26 работни дни. Следователно удълженият платен годишен отпуск, регламентиран с нормата е с оглед категорията лица с особен характер на работата - учители. За същите като категория е признато право на удължен отпуск, за да могат да се възстановят, с оглед спецификата на упражнявания от тях труд - работа с деца, повишена отговорност, който е признат за изискващ по-дълго време за възстановяване, но същата не отчита неравенството в рамките на категорията лица с особен характер на работата, според това дали са здрави или са лица с трайно намалена работоспособност. В този смисъл е неоснователно и възражението в касационната жалба, че разликата от шест дни между двете категории не е допълнителен отпуск от 6 дни, поради което не следва да се "натрупва" като допълнителен отпуск към този, полагащ се на съответната категория работници или служители, към която принадлежи жалбоподателя. Именно чрез налагането на еднакъв минимален стандарт, т. е. чрез привидно неутрална разпоредба, се осъществява непряка дискриминация, тъй като не е отчетено особеното положение на учителите с трайно намалена работоспособност. Законодателят е допуснал, че здрав учител може да се възстанови за 48 дни удължен платен годишен отпуск, но не е отчел, че това няма да е достатъчно за учител с трайно намалена работоспособност, който се нуждае от по-дълъг период за възстановяване, поради трайното си увреждане. На практика с нормата, даваща право на удължен отпуск на цялата категория лица - учители, е заличено законово закрепената подходяща мярка за предоставяне на по-дълъг основен отпуск на лицата с трайно намалена работоспособност. Не може да става дума за каквото и да е "натрупване" на отпуск, а за поставяне на лицата с увреждане в по-неблагоприятно положение, тъй като за тях не са предвидени подходящи мерки за заличаване на фактическото неравенство. Правилно съдът е приел, че е налице еднакво третиране чрез нормата, което приложено на практика засяга и поставя в по-неблагоприятно положение лицата, носители на защитения признак "увреждане", в сравнение с останалите лица от групата на учителите - здрави лица. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че съдът не е отчел, че в случая разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от Наредбата е обективно оправдана, с оглед законовата цел, тъй като удълженият годишен отпуск е предвиден не само с оглед възстановяването на работоспособността, а най-вече с оглед спецификата на работа и продължителността на учебния процес, като се отчита и времето, през което той не се осъществява - по време на зимни, пролетни и летни ваканции. Дори и да са налице ангажименти за учителите през ваканциите - участие като квестори в изпити, състезания или други подобни, то те не са трайно ангажирани и не осъществяват непрекъснато трудови функции пред тези периоди, с такава натовареност, с каквато я осъществяват по време на учебния процес. Възражението следва да бъде отхвърлено, тъй като в него се сочат обстоятелства, които са относими към спецификата на труда и особения характер на работата на цялата категория учители като носители на правото по чл. 155, ал. 4 от КТ. Тези обстоятелства обаче са неотносими към съществуващото неравенство. Посочените обстоятелства не могат да обосноват обективна оправданост и необходимост на мярката, напротив липсват каквито и да са доводи и доказателства, които да обосноват наличие на обективна необходимост, оправдаваща несъразмерното засягане на лицата с намалена работоспособност. Съдът правилно е приложил материалния закон, приемайки че законосъобразно КЗД е установила осъществяването на непряка дискриминация, по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. от Министерския съвет, чрез неопределянето на по-висок размер на удължения платен годишен отпуск за лицата с трайно намалена работоспособност, които попадат в приложното поле на чл. 24, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, по признака "увреждане", като е дала препоръка за предприемане на посочените мерки. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,