Решение № 9437 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14870/2012 г.

Решение № 9437 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14870/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на министъра на финансите против решение по адм. д. № 4929/2012 г. по описа на Административен съд София град. Иска отмяна с доводи за материална незаконосъобразност и необоснованост. Твърди, че е приложен еднакъв критерий при определяне на размера на допълнителния платен годишен отпуск по чл. 50, ал. 2 от ЗДС и чл. 156, ал. 1, т. 2 от КТ: минимален размер не по-малко от 5 дни за работещите по трудови правоотношения, а за държавни служители до 12 работни дни. Със заповед от 30.12.2011 г. заповедите са отменени, а считано от 21.01.2012 г. са определени по 5 работни дни и за двете категории служители/: държавни служители и назначени по трудов договор. Не е налице пряка дискриминация. Със заповед № ЗМФ -86/21.01.2012 г. е определен еднакъв по размер допълнителен платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време - 5 дни, с което е коригирано неравностойното третиране на служителите в министерството. Тази заповед неправилно е игнорирана от съда при постановяване на съдебното решение. Неправилно е решението и в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу наложените принудителни административни мерки, с които за в бъдеще служителите ще бъдат поставени в неравностойно отношение. Развива подробни съображения. Ответниците Комисия за защита от дискриминация, министърът на труда и социалната политика, Сдружение "Национален синдикат на държавните служители от финансовите учреждения и контролните органи, Конфедерация на независимите синдикати, Синдикат на държавните служители в КТ"Подкрепа" не изразяват становище и не изпращат представители. Ответникът Иван Георгиев Нейчев намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правният извод на съда, че е налице дискриминация по чл. 4, ал. 2, вр. ал. 1 от Закона за защита от дискриминация е обоснован. В случая се касае за третиране, свързано с правото на ползване на допълнителен отпуск за ненормирано работно време. От фактите по делото се установява, че с две заповеди от 26.01.2010 г. министърът на финансите е предвидил различен размер на допълнителен отпуск за държавни служители и за работещи по трудово правоотношение. От преценката на основанието за възникване на правоотношение по полагане на труд и възможностите по чл. 50 от Закона за държавния служител и чл. 139а Кодекса на труда /ненормирано работно време/ следва, че задължението за работа след определения период на работния ден, е предвидено без значение от основанието за възникване на правоотношение. Поради това и възможностите за компенсирането на този труд следва да е сходно за двете групи работещи. Налице е идентичност в положението на двете групи, което изисква равностойно третиране с оглед забраната за дискриминация. С определянето на различен размер допълнителен отпуск, поставен в зависимост от основанието на правоотношението работещите по служебно правоотношение се поставят при по-неблагоприятно третиране. Последното по смисъла на легална дефиниция на § 1, т. 7 от ДР на Закона за защита от дискриминация е действие, което пряко или непряко засяга права и законни интереси. В настоящия казус то се изразява в посочената разлика в броя на дните допълнителен отпуск. Позоваването на последващата заповед от 21.01.2012 г. като отстраняваща неравностойното третиране е неоснователно доколкото не променя установените факти. Освен това при липсата на регламентация за начина на възлагане и отчитане на труда в извънработно време не е отстранено нарушението на равностойното и равно третиране. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалбата на министъра на финансите, с която оспорва Решение № 96/17.04.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация. В т. I от решението е установено, че министърът на финансите при определянето на по-голям допълнителен платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време по чл. 139а и чл. 156, ал. 1, т. 2 от КТ за служители в МФ, заети по КТ спрямо служители заети по ЗДСл със заповеди № ЗМФ № 60 от 26.01.2010 г. и заповед № ЗМФ-59 от 26.01.2010 г., е допуснал пряка дискриминация спрямо Иван Георгиев Нейчев и служители заети по ЗДСл по чл. 4, ал. 2 от ЗЗД по признак "обществено положение". В т. II от решението КЗД е установила, че извършител на пряката дискриминация е министърът на финансите, а засегнати лица са Иван Георгиев Нейчев и други служители, заети по ЗДСл., работили в релевантния период от време в МФ. В т. III на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗД вр. с чл. 47, т. 2 и т. 4 от ЗЗД комисията е наложила принудителни административни мерки на министъра на финансите с цел предотвратяване на бъдещи нарушения, като му е предписала конкретно в 6 точки да уреди правото на допълнителен платен годишен отпуск при ненормирано работно време и неговият размер индивидуално, в зависимост от реално положения труд в извънработно време в работните дни, без оглед на вида на правоотношенията, длъжността или ранга, чрез писани правила. Първоинстанционният съд е установил, че със заповед № 229 от 12.05.2000 г. министърът на финансите е определил за държавните служители в министерството допълнителен отпуск за работа при ненормирано работно време по чл. 50, ал. 2 от ЗДСл. в размер на 6 дни годишно за държавните служители от III, IV и V младши ранг и 12 дни годишно за служителите от II-ри младши ранг до 1-ви старши ранг. Със заповед № 262 от 22.06.2001 г. на Министъра на финансите, допълнена със заповед № ЗМФ-455 от 09.06.2003 г., е определено ненормирано работно време за всички служители в министерството, заети по трудови правоотношения, от изпълнителите до заместник-министъра, включително. С тези две заповеди допълнителният отпуск за работа при ненормирано работно време (по чл. 156, ал. 1, т. 2 от КТ) на заетите по трудово правоотношение е определен в границите от 5 до 12 работни дни годишно, в зависимост от заеманата длъжност: по 12 дни за заместник-министър, парламентарен секретар, началник на кабинет, началник на отдел "Връзки с обществеността" и главен експерт; 10 дни за старши експерт; 8 дни за младши експерт и главен специалист; 6 дни за старши и младши специалисти, технически сътрудници и 5 дни за изпълнители. Със заповед № ЗМФ-456 от 09.06.2003 г. такъв допълнителен отпуск в размер на 12 работни дни е определен и за ръководителите на второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към Министъра на финансите, както и за техните заместници. В същите заповеди не е посочен реда за преценяване необходимостта от работа извън работното време, начина на възлагане и полагане този труд в извън работно време, отчитането му и лимита. Със заповед № ЗМФ-59 от 26.01.2010 г. министърът на финансите е установил ненормирано работно време за всички заети по трудови правоотношения, с изключение на тези, за които е въведено сумирано отчитане на работното време, като е определен допълнителен отпуск по чл. 156, ал. 1, т. 2 от КТ в размер на 10 работни дни за началник на кабинета и парламентарен секретар, а за всички останали в размер на 5 работни дни. С тази заповед са отменени заповед № 262 от 22.06.2001 г. на министъра на финансите, допълнена със заповед № ЗМФ-455 от 09.06.2003 г. и заповед № ЗМФ-456 от 09.06.2003 г. Със заповед № ЗМФ-60 от 26.01.2010 г. министърът на финансите е определил допълнителен платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време по чл. 50 от ЗДСл. за държавните служители в размер на 1 работен ден и е отменил заповед № 229 от 12.05.2000 г. С цитираните по- горе заповеди като краен резултат министърът на финансите е намалил допълнителния платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време, както следва: за държавните служители от 6, респ. от 12 дни на 1 ден; за заетите по трудови правоотношения от 5, съответно 12 дни, на 5 и 10 дни. След завеждане на жалбата пред Комисията за защита от дискриминация на 8.06.2011 г. със заповед № ЗМФ-1783 от 30.12.2011 г. министърът на финансите е отменил двете заповеди от 2010 г., за размерите на допълнителния платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време. Издадена е нова заповед № ЗМФ-86 от 21.01.2012 г., с която министърът на финансите определя еднакъв размер от 5 работни дни като допълнителен платен годишен отпуск за работа при ненормирано работно време за служителите в министерство на финансите, без оглед на това дали са заети по служебно или трудово правоотношение. Въз основа на тази фактическа обстановка, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на решението на състав на КЗД като постановено от компетентен орган, конституиран съгласно разпореждане № 385/20.06.2011 г. на председателя на КЗД и писмо № 12-11-667/29.06.2011 г. на състава за определяне на докладчик и председател по чл. 54 ЗЗД, при спазване на формата по чл. 66 ЗЗД и административнопроизводствените правила. Прието е, че е осъществена пряка дискриминация по признак "обществено положение" по отношение на Иван Георгиев Нейчев и други неопределени, но определяеми лица, в качеството им на държавни служители по смисъла на ЗДСл, работили в периода от 26.01.2010 г. до 30.12.2011 г. в министерство на финансите. Сравнено е общественото положение между две групи служители по трудово правоотношение и служебно правоотношение в министерството на финансите като е прието, че двете групи лица са поставени при сравними обстоятелства. Направен е извод, че е налице неблагоприятно третиране на държавните служители в сравнение с работещите по трудово правоотношение, тъй като допълнителния платен годишен отпуск е определен за всички държавни служители на 1 ден, а за служителите по трудово правоотношение съответно на 5 и 10 дни. Обсъдена е разликата в правния статут на работещите по трудов договор и държавните служители и липсата на данни определянето на различния допълнителен отпуск да е станало според характера на полагания труд и продължителността на работното време, като е изведен правен извод, че различно третиране на основано единствено на защитен признак " обществено положение". Настоящата съдебна инстанция не споделя правните изводи за наличието на пряка дискриминация по признак "обществено положение" за периода от 26.01.2010 г. до 30.12.2011 г., поради което като материално незаконосъобразно решението следва да бъде отменено. Законодателят е избрал различен подход при определяне размера на допълнителния платен годишен отпуск за ненормирано работно време. За държавните служители максимумът е 12 работни дни, предвид чл. 50, ал. 2 от ЗДСл, като няма установен законен минимум. За работещите по трудов договор е избран друг подход- минимум от 5 работни дни, съгласно чл. 156, ал. 1, т. 2 от КТ, като няма определен максимум. Общото е, че работодателят и органът по назначаването имат правомощия във връзка с правото на допълнителния платен годишен отпуск, но те са различни във връзка с вида на правоотношението. С писмена заповед работодателят по чл. 4, ал. 4 от НАРЕДБАТА за определяне на видовете работи, за които се установява допълнителен платен годишен отпуск, определя онези работници и служители, заети по трудово правоотношение, които имат това право. По чл. 50, ал. 3 от ЗДСл в дискрецията на органа по назначаване е да определи начина на конкретизиране размера на допълнителния платен годишен отпуск при ненормирано работно време. В случая органът по назначаване и работодателят са министърът на финансите. Допълнителен отпуск за двете групи служители към министерството е определен при съотношение едно към пет дни в полза на работниците по трудово правоотношение със заповед. Министърът на финансите по отношение и на двете групи служители е определил допълнителен платен годишен отпуск от 1 работен ден за държавни служители и 5 работни дни за служители по трудов договор, каквито законът допуска като минимум. Според настоящата инстанция от тази установена фактическа обстановка не може да се направи правен извод за пряка дискриминация по отношение на държавните служители като по-неблагоприятно третиране в сравнение с работещите по трудовото правоотношение при сходна ситуация, основано на защитен признак "обществено положение", предвид определението на чл. 4, ал. 2 от ЗЗД. В случая не е налице различно третиране на хора със защитени признаци в сравнения с друга група хора, а обратно- налице е еднакво третиране на базата на законово установен минимален размер на допълнителен платен годишен отпуск. В решението на Комисията е изследвана причината за издаването на двете заповеди и е посочено, че с издаването на двете заповеди е преследвана цел да се намалят и оптимизират публичните разходи чрез ограничаване натрупването на неизползвани или неизползваеми по продължителност годишни отпуски. Принципно са правилни мотивите на административния орган, че преследването на икономически или финансови цели не е оправдание за дискриминация, но това е въпрос важен при изследване на проблема дали е налице различно или еднакво третиране на различни групи хора. Първоинстанционният съд е обсъдил и приел наличието на сходство в ситуацията на двете групи служители в три основни елемента, които определя като съществени: а/изразходване на работна сила и и потребност от възстановяването й, б/ работа в ненормирано работно време и от двете групи служители, в/ характерът и продължителността на труда, които обаче не са били изследвани и сравнявани. Неправилно съдът приема, че в случая полагането на труд при ненормирано работно време от двете групи служители представлява сходна и сравнима ситуация. Трудовите правоотношение възникват от договор, при който страните са равнопоставени, а служебните отношение възникват от административен акт, като отношенията са на власт и подчинение. Поради това престирането на работна сила е подчинено на различна правна уредба по КТ и по ЗДСл. Правото на допълнителен платен годишен отпуск за ненормирано работно време също е обусловено от съществуването на тази разлика между двата вида правоотношения. Законодателят задължава държавния служител с чл. 50, ал. 1 от ЗДСл "при необходимост" да изпълнява задълженията си и след изтичането на работното време. Докато за служителя по трудов договор, съгласно чл. 139а, ал. 1 от КТ ненормираният работен ден е само по изключение при "особен характер на работата", установява се само за някои длъжности и то след предварителна консултация с представителите на синдикалните организации и с представителите на работниците и служителите по чл. 7, ал. 2 от КТ. Установяването на дискриминация зависи от сравнението с друг, който е третиран или би бил третиран по-добре и който няма съответния защитен признак. Принцип на чл. 6 от Конституцията е равнопоставени случаи да се третират равно без оглед на конкретната личност. За да е годно сравнението, лицата, които се сравняват трябва да са в сравнима ситуация с потърпевшия. Защитеният признак е описана в закона лична или обществена характеристика (качество), чието действително или предполагаемо наличие не е оправдано да бъде съобразявано като основание той да бъде третиран различно в качеството му на субект на права и задължения в сравнение с лице, което я няма. Нито вида на трудовите и служебните правоотношения, нито правната им уредба относно тяхното възникване, изменение, изпълнение или прекратяване, нито задължението за престиране на труд в извън редовното работно време (обстоятелства подробно обсъдени и от първоинстанционният съд), могат да доведат до сравнимост на ситуацията, в която са били и двете групи служители. Престирането на работна сила и потребността от възстановяването й не може да е предмет за изследване и сравнение между тях, защото от тази база не може да се изведе извод за по- неблагоприятно третиране на държавните служители спрямо работещите по трудов договор, които да нямат съответния защитен признак. За да е налице сравнима ситуация, трябва да е налице разлика в ситуацията, която да няма нищо общо със съответния защитен признак. Правото на допълнителен платен годишен отпуск за ненормирано работно време не е елемент на защитения признак "обществено положение" по чл. 4, ал. 1 от ЗЗД, както неправилно приемат и Комисията за защита от дискриминация и първоинстанционният съд. Законът не съдържа легална дефиниция на понятието "обществено положение". Но в отношенията работодател и служител професията, трудовия стаж, размерът на правото на отпуск за ненормирано работно време не могат да се квалифицират като елементи от признака "обществено положение", т. е. положение в обществото, защото това би разширило неоправдано тълкуването на този признак. Не трябва да се смесва признака "обществено отношение" със сферата, в която се изследва осъществяване на дискриминацията - трудовите правоотношения. Неправилно е решението и в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу приложените принудителни административни мерки с т. III от Решение № 96/17.04.2012 г. на КЗД и т. IV, с която е определен срок за изпълнение на предписанията. Съдът е изменил срока, в който мерките е следвало да бъдат изпълнени като е удължил срока от един на три месеца. Съгласно чл. 23 от ЗАНН случаите, когато се прилагат принудителни административни мерки, техният вид, органите, които ги прилагат и начинът на тяхното приложение, както и редът за тяхното обжалване се уреждат в съответния закон. Принудителните административни мерки са правни действия на администрацията по прилагане на диспозицията на правната норма. Поради това не са санкция, а форма на държавна принуда и са прилагат с индивидуален административен акт. Според характера и значението си ПАМ са: 1. превантивни (предупредителни), когато са предназначени да предотвратят извършването на едно закононарушение и настъпването на вредните му последици, 2. преустановителни- прилагат се в случаите, когато неправомерното деяние е започнало, но не е приключило в момента на вземане на мярката, а целта е да се пресече продължаването и довършването на конкретното закононарушение, 3. възстановителни -с цел отстраняване на вече настъпили, а не предстоящи увреждания. С чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за защита от дискриминация са определени два вида принудителни административни мерки, които КЗД има право: а) по т. 1 да даде задължителни предписания на работодателите и длъжностните лица за отстраняване на нарушения на законодателството за предотвратяване на дискриминация и б) т. 2 да спре изпълнението на незаконни решения или нареждания на работодатели, които водят или могат да доведат до дискриминация. Следователно по съдържание принудителните административни мерки, които КЗД има право да приложи са превантивни ( насочени към предотвратяване на дискриминация) и преустановителни ( насочени към спиране на извършване на дискриминация). В случая са дадени задължителни предписания като превантивна принудителна административна мярка. Установено е, че заповедите № ЗМФ -59/26.01.2010 г. и № ЗМФ-60/26.01.2010 г., са отменени със заповед № ЗМФ-1783/30.12.2011 г. на министъра на финансите. С последваща заповед № ЗМФ -95/21.01.2012 г. министърът на финансите е определил еднакъв като размер допълнителен платен годишен отпуск в размер на 5 работни дни за изпълнение на задълженията в извън работно време, както за държавни служители, така и служители по трудово правоотношение. След като към момента на издаването на Решение № 96/17.04.2012 г. на КЗД заповед № ЗМФ-60/26.01.2010 г. на министъра на финансите, с която се твърди, че е извършено различно третиране, е отменена, не е налице основание за принудителна административна мярка по чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗЗД. Допустимо е издаване на предписания само по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗД за отстраняване на нарушения на законодателството с цел предотвратяване на дискриминация. В случая не са установени предпоставки, които да създават реална опасност от дискриминация във връзка с правото на допълнителен платен годишен отпуск за изпълнение на задължения извън работно време. Решението на КЗД е от 17.04.2012 г., а към него момент вече е съществува новата разпоредба на чл. 37, ал. 3 от Устройствения правилник на Министерството на финансите, с която е посочено, че конкретната организация на работа и контролът по спазване на установеното работно време се уреждат с акт на министъра, задължение съществуващо и по чл. 50, ал. 3 от ЗДСл. Недопустимо е КЗД предварително да обвързва с подробни и конкретни предписания съдържанието на такъв вътрешен административен акт. Неправилно съдът се е мотивирал с чл. 51, ал. 2 от ЗДСл, защото разпределението на работното време се установява в устройствения правилник на съответната администрация, а приемането му е в компетентността на Министерския съвет, а не на министъра на финансите. Предписанията на КЗД са мотивирани с чл. 50, ал. 2 от ЗДС, който задължава органа по назначаване да определи ред за изпълнение на задълженията извън работното време и начина, по който да бъде конкретизиран размера на допълнителния отпуск по чл. 50, ал. 2 от Закона за държавния служител. Но няма законово изискване по ЗДСл правото на допълнителен платен годишен отпуск да бъде обвързан непременно с времето, през което е положен труда извън редовното работно време, нито със заеманата длъжност. Законът с чл. 50, ал. 1 от ЗДСл не задължава органа по назначаване непременно да следва предварително разписан ред, когато преценява необходимостта държавния служител да изпълнява задължения и след изтичане на работното време. Държавният служител, независимо от това каква конкретна длъжност заема, не е освободен по чл. 50, ал. 1 от ЗДСл от задължение да работи извън работно време, когато е налице "необходимост", само защото няма предварително разписан формален ред за преценяване наличието на такава. Обратно- законът му вменява задължение да изпълнява задълженията си и след изтичането на работното време, когато е налице "необходимост". Уредбата е създадена с цел администрацията да работи с бързина като основен принцип на административния процес. Следователно даването на предписания по т. III, т. 1, т. 2, т. 3, т. 5, т. 6 не само, че не съответстват на закона, но и създават предпоставки за формализъм и бавност в работата на държавните служители. По отношение на предписанията свързани с правото на допълнителен платен годишен отпуск за служителите по трудово правоотношение: Съгласно чл. 4, ал. 4 от НАРЕДБАТА за определяне на видовете работи, за които се установява допълнителен платен годишен отпуск (Наредбата) работниците и служителите, които извършват работи по чл. 2 от Наредбата и имат право на допълнителен отпуск, се определят със заповед на работодателя след консултация с представители на синдикалните организации. Тъй като страните в трудовото правоотношение са равнопоставени е дадена възможност с чл. 156а вр. с чл. 156, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 139а, ал. 7 от КТ и чл. 4 от НАРЕДБАТА с колективния или с индивидуалния трудов договор да се договаря по- голям размер на допълнителния платен годишен отпуск, който като резултат дори да е по-голям от максимално посочените 12 работни дни с чл. 50, ал. 2 от ЗДСл. Следователно предписанието на КЗД за едностранни писани правила, които работодателят да следва, когато определя размера на допълнителния платен годишен отпуск за служителите по трудов договор е директна и незаконна намеса в начина на формиране на волята на работодателя при равнопоставени трудови правоотношения по Кодекса на труда. Съществуването или несъществуването на тези правила няма и не може да има обвързващо значение относно определянето на размери на допълнителния платен годишен отпуск в индивидуалните трудови или колективни договори. Още повече, че предмет на административното производство е била жалбата на държавен служител за допусната пряка дискриминация, а не жалба на служител по трудово правоотношение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от ЗЗД, Върховният административен съд, VII отделение