Решение № 2877 от 20.3.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на началник сектор Проверки в ТД на НАП Варна против Решение 1296/20.10.2022 г. на Административен съд - Варна, постановено по административно дело 1356/2022 г., с което е отменен издаденият от него Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) BG16RFOP002-2.101-1220/31.05.2022 г. и в полза на жалбоподателя са присъдени разноски в размер на 407.56 лв. С доводи за наличието на отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК противоречие с материалния закон - касаторът претендира отмяна на оспореното първоинстанционно решение и присъждане на сторените разноски за две съдебни инстанции (юрисконсултско възнаграждение и държавна такса). Ответникът по касационната жалба Тендър Сенд ООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Варна, [улица]оспорва същата чрез пълномощника си адв. Савов по съображения, изложени в писмен отговор. Иска да бъде оставено в сила решението на административния съд и да му бъдат присъдени сторените разноски за касационната инстанция. В открито съдебно заседание ответникът се представлява от адв. Лютакова, която заявява, че поддържа дадения отговор по изложените в него съображения. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Варна е АУПДВ BG16RFOP002-2.101-1220/31.05.2022 г., издаден от началник сектор Проверки в ТД на НАП Варна с който на основание чл. 26б, ал. 1 и ал. 5 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците (ЗМДВИППП) е установено на Тендър Сенд ООД публично държавно вземане в размер на 1 668.82 лв., представляващо подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, и лихва към датата на акта в размер на 153.45 лв. Административният съд е приел, че оспорването на АУПДВ е допустимо, както и че същият е издаден от компетентен орган, съдържа ясни и разбираеми мотиви със съответен на тях диспозитив. Определил е спорния между страните въпрос, който според него е относно начина на определяне на размера на безвъзмездна финансова помощ 20 % от целия реализиран оборот от осъществяваната дейност, вкл. този от доставки/вземане на храна за дома/офиса, или само от оборота от консумацията в заведението. Обосновал е извод за материална незаконосъобразност на АУПДВ с това, че нито в чл. 26б, ал. 1 от ЗМДВИППП, нито в Приложението към Решение 947/18.12.2020 г. на МС, нито в Условията за кандидатстване съществува диференциация на различните видове дейности, т.е. целта на мярката е компенсиране на цялата дейност. Правилно съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 26б, ал. 5 ЗМДВИППП неправомерно получени средства, недължимо платени и надплатени суми се възстановяват ведно с лихвите по Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания от датата на получаване на средствата до датата на възстановяването им. Вземанията за възстановяване са публични държавни вземания. Актовете по чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс се издават от органи по приходите, оправомощени от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите. АУПДВ BG16RFOP002-2.101-1220/31.05.2022 г. е издаден от Н. Петрова, началник сектор Проверки в ТД на НАП Варна, определена със Заповед З-ЦУ-648/18.04.2022 г. на изпълнителния директор на НАП и приложение 1 към същата. В административната преписка на л. 3 се съдържа Заповед 3-345/14.03.2018 г. за преназначаването на Н. Петрова от длъжността главен инспектор по приходите на длъжността началник сектор Проверки в Отдел Проверки към Дирекция Контрол в ТД на НАП Варна. Административната преписка е приета по делото в открито съдебно заседание, проведено на 21.09.2022 г. С оглед на това неоснователно се поддържа от ответника по касация, че такава заповед не е била представена. По фактите не е налице спор между страните и те са установени от съда въз основа на събраните по делото писмени доказателства. Дружеството е подало проектно предложение по фаза 3 за подпомагане по ОПИК 2014 -2020 по Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2.095 Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки . Във формуляра за кандидатстване е посочило основна икономическа дейност по Класификация на икономическите дейности (КИД-2008) 56.10 - дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване. В описанието на обектите, преустановили/ограничили дейностите, за които се иска предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 20%, е посочен ресторант, находящ се в гр. София на [адрес]. В този обект са регистрирани 3 броя ЕКАФП с оборот без ДДС общо от трите за периода 22.03.2019 г. 31.03.2019 г. 35 846.14 лв. Изплатена му е помощ в размер на 20% от този оборот 7 169.23 лв. Не се оспорва от ответника по касация, че в оборота от 35 846.14 лв. се включва и отчетеният чрез едното от трите ФУ такъв, който е от доставки/вземане на храна за дома/офиса в размер на 8 344.10 лв. Той не оспорва също така, че дейността, свързана с доставки/вземане на храна за дома/офиса, не е преустановена в резултат на заповедите на министъра на здравеопазването. В изпълнение на тези заповеди е преустановена само дейността в самото заведение за хранене по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма в периода 22.03.2021 г. 31.03.2021 г., доколкото другата дейност се допуска изрично. Според мотивите на АУПДВ дружеството неправомерно в противоречие с чл. 26б, ал. 1 ЗМДВИППП е декларирало оборот от преустановената дейност по КИД 56.10 за подпомагане, включващ и оборота от 8 344.10 лв. за дейност, която не е преустановена (доставки/вземане на храна за дома/офиса), и е получило помощ, определена върху този оборот, в размер на 1 668.82 лв., подлежаща на възстановяване. При така установените факти настоящият касационен състав намира за неправилни изводите на административния съд за незаконосъобразност на оспорения пред него АУПДВ. С Решение 947 /18.12.2020 г. на МС на основание чл. 26б ЗМДВИППП е дадено съгласие Министерството на икономиката със средства по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" в размер 156 000 000 лв. да обяви процедура на директно предоставяне с конкретен бенефициер - НАП. Със същото решение на МС НАП е определена за администратор на помощта по мярка "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки". Според приложението към т. 3 от решението на МС подробни критерии и ред по които се предоставят средствата ще бъдат заложени в схема за набиране на заявления за подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки". Изпълнителният директор на НАП е одобрил Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки, представени и приети от първостепенния съд. В подточка 4 на т. 11. 1 "Критерии за допустимост на кандидатите от Условията за кандидатстване, е предвидено, че кандидатите трябва да са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди с РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020г., РД-0718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г. на министъра на здравеопазването и да развиват основна или допълнителна икономическа дейност съгласно данни за последната отчетна финансова година след 2019 г. в един от посочените кодове/сектори съгласно Класификация на икономическите дейности - КИД 2008 Приложение 3 към условията, един от които 56 "Ресторантьорство". Дейността на Тендър Сенд ООД в обект ресторант, находящ се в гр. София на [адрес], попада в код 56 "Ресторантьорство , посочен в подточка 4 на т. 11. 1 "Критерии за допустимост на кандидатите от Условията за кандидатстване и включва както дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване, така и други дейности по приготвяне и доставяне на храна. Не е спорно, че първата дейност е преустановена в резултат на заповедите на министъра на здравеопазването, но втората не е. Тендър Сенд ООД е декларирало пред НАП, НСИ КИД 2008 5610 - Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване и този код е посочило във формуляра за кандидатстване за подпомагане. Спорът в случая е за това допустима ли е за подпомагане цялостната дейност на дружеството, осъществявана в посочения във формуляра обект, или е допустима за подпомагане само дейността, която е преустановена. Съгласно чл. 26б, ал. 1 ЗМДВИППП, на който издателят на акта се е позовал, безвъзмездни средства си предоставят на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., и тези средства са в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари 2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността, т.е. на подпомагане според този законов текст подлежи само преустановената дейност и размерът на безвъзмездните средства се определя като процент от оборота без ДДС от тази преустановена дейност. Тезата на ответника по касация е, че според утвърдените от изпълнителния директор на НАП Условия за кандидатстване и условия за изпълнение на подпомагане подлежи цялостната дейност в обекта, за която се иска предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, и тъй като тези условия са влезли в сила, те са задължителни за кандидатите и за администратора на помощта. Безпротиворечиво се приема в съдебната практика, че Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, които са влезли в сила, са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствие с тях кандидатът е бил предварително и надлежно запознат, като това се удостоверява с подписването на съответната декларация, задължително изискуема като приложение към проектното предложение. Неоснователно обаче е твърдението на ответника по касация, че съгласно утвърдените условия за кандидатстване на подпомагане подлежи и дейността, която не е преустановена в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването. В подточка 4 от т. 11. 1 "Критерии за допустимост на кандидатите от Условията за кандидатстване е пояснено, че отпускането на помощта се извършва в съответствие с изискването на чл. 26б ЗМДВИППП при наличие на преустановяване на дейността, т.е. когато в резултат на заповедите на министъра на здравеопазването дейността (съвкупност от действия по предоставянето на стоки и услуги) е преустановена изобщо от предприятието, макар и това да се отнася само за част от цялостната му дейност (наричано в Условията ограничаване). Ограничаването на дейността е свързано с наличие на преустановяване на част от дейността на предприятието, свързано с местоположение или наложена забрана за извършване на съвкупност от действията, формиращи дейността. Цитираната подточка 4 не противоречи на чл. 26б, ал. 1 ЗМДВИППП, напротив в нея изрично е посочено, че отпускането на помощта се извършва в съответствие с изискването на чл. 26б ЗМДВИППП при наличие на преустановяване на дейността. Уточнението, че преустановяване на дейността е налице и когато е преустановена дейност на предприятието, представляваща част от цялостната му дейност, неправилно е тълкувано от първостепенния съд и от ответника по касация в смисъл, че на подпомагане подлежи цялостната дейност, вкл. непреустановената част от нея. Това тълкуване противоречи на целта на безвъзмездната финансова подкрепа, така както е посочена в т. 6 от условията, и която е подкрепа чрез оборотен капитал на МСП, засегнати от временните противоепидемичните мерки . След като дейността, свързана с доставки/вземане на храна за дома/офиса, не е преустановена в резултат на заповедите на министъра на здравеопазването, то предприятието, което я осъществява, не се нуждае от оборотен капитал, за да я възстанови. Следва да се посочи също така, че в код 56 "Ресторантьорство са включени няколко икономически дейности по групи и класове, сред които: 56.10 - дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване; 56.2 - приготвяне и доставяне на храна; 56.29 - други дейности по приготвяне и доставяне на храна, т.е. дейността по приготвяне и доставяне на храна не се включва в код 56.10, и тя не е заявена от Тендър Сенд ООД за подпомагане. Това е допълнителен аргумент, подкрепящ тезата на касатора, че оборотът от тази дейност неправилно е включен от дружеството в декларирания от него оборот, въз основа на който е определен размерът на предоставената помощ. Основателен обаче е доводът на ответника по касация, че тези фактически основания не са изложени в мотивите на оспорения АУПДВ. Независимо от това фактическите и правни основания, посочени в акта, а именно че в противоречие с чл. 26б, ал. 1 ЗМДВИППП дружеството е декларирало оборот от непреустановена дейност за подпомагане в размер на 8 344.10 лв. (доставки/вземане на храна за дома/офиса), и неправомерно е получило помощ, определена върху този оборот, в размер на 1 668.82 лв., която подлежи на възстановяване, са достатъчни, за да обосноват извод за законосъобразност на същия. Съгласно чл. 26б, ал. 5 ЗМДВИППП сумата от 1 668.82 лв. подлежи на възстановяване заедно с лихвите по Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания от датата на получаване на средствата до датата на възстановяването им. Не е налице хипотезата на чл. 17, ал. 3 ДОПК за недължимост на лихвите, противно на доводите на ответника по касация. Обстоятелството, че администраторът на помощта е проверил декларираните данни преди да я отпусне, не е равнозначно на писмени указания на орган по приходите по смисъла на чл. 17, ал. 3 ДОПК. Освен това според раздел II от Условията за кандидатстване и за изпълнение НАП може да извършва последващ контрол, като в случай, че бъдат констатирани несъответствия, разходите или част от тях няма да бъдат признати. Изложеното обосновава извод за неприложимост на чл. 17, ал. 3 ДОПК в случая. По изложените съображения настоящият касационен състав намира, че оспореното решение на Варненския административен съд следва да бъде отменено като неправилно постановено в противоречие с приложимия материален закон и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Тендър Сенд ООД. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 във вр. чл. 228 АПК на касатора се дължат разноски за двете съдебни производства, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ, и заплатената държавна такса в размер на 14.58 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение