Решение № 12566 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7855/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) и на Висшия съдебен съвет срещу Решение 2345 от 08.04.2021 г., поправено с Решение 3001 от 10.05.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 12315/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, в частта по т. 2, с което на Висшия съдебен съвет (ВСС) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 15.10.2020 г. с А1 България ЕАД и е отхвърлил жалбата на ВСС срещу Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на ВСС е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 15.10.2020 г. с А1 България ЕАД, в останалата й част. Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПДУ, счита решението, в обжалваната от него част, с която се отменя решението му за определяне на финансова корекция, за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че неправилно съдът е приел, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 100, ал. 10 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в промяна в техническа спецификация. Излага подробни съображения касаещи нарушението. Сочи, че то правилно е квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прави искане решението, в обжалваната му част, да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски. Ответникът Висшият съдебен съвет, счита касационната жалба за неоснователна. Касационният жалбоподател - Висшият съдебен съвет счита решението, в обжалваната от него част, с която е отхвърлена жалбата му срещу решението за определяне на финансова корекция, за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът необосновано е приел, че от Висшия съдебен съвет е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП и че то съставлява нередност, по подробно изложени в касационната жалба съображения. Прави искане решението, в обжалваната от него част, да бъде отменено, като бъде отменено и решението на ръководителя на УО на ОПДУ, с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора с А1 България ЕООД. Касационният жалбоподател се представлява от пълномощник М. Михнева. Ответникът ръководителят на УО на ОПДУ не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на ръководителя на УО на ОПДУ и за неоснователност на касационната жалба на ВСС. Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби са основателни, но по различни от посочените в тях съображения. Обжалваното съдебно решение е недопустимо. Производството пред АССГ, приключило с оспореното решение, е било образувано по жалба на Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект срещу Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ с което на ВСС, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 15.10.2020 г. с А1 България ЕАД. В жалбата е изложено, че ВСС е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ сключен с УО на ОПДУ, за изпълнение на проект Създаване на модел за оптимизация на съдебната карта на българските съдилища и прокуратури и разработване на Единна информационна система на съдилищата. В изпълнение на проекта ВСС е провел обществена поръчка с предмет Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи ЕИСС и СИСМА. Именно ВСС е уведомен за констатирано нарушение по проведената процедура по ЗОП, съставляващо основание за определяне на финансова корекция и е представил възражение. Посочено е още, че Г. Мутафова е оправомощена с решение на пленума на ВСС по Протокол 35 от 02.11.2017 г., т. 34.1. Видно от това решение, ВСС е упълномощил Г. Мутафова, в качеството й на ръководител проект Създаване на модел за оптимизация на съдебната карта на българските съдилища и прокуратури и разработване на Единна информационна система на съдилищата да подписва договори (включително анекси към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ), заповеди и всички документи, свързани с цялостното управление и изпълнение на проекта, както и да организира, провежда и сключва договори или прекратява процедурите по реда на ЗОП в качеството й на възложител за процедурите, заложени в рамките на проекта. В хода на първоинстанционното производство, с разпореждане от 11.01.2021 г., първоинстанционният съд е насрочил делото за 22.03.2021 г. от 14.30 ч. и е разпоредил за посочената дата и час да се призоват страните. Съдът не е изпълнил задължението си по чл. 154 АПК да конституира страните по делото. В списъка на призованите лица, като жалбоподател, е посочена Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект, която е призована за проведеното по делото съдебно заседание. В протокола от проведеното открито съдебно заседание на 22.03.2021 г. името на жалбоподателя не е отразено, но е посочено, че той се представлява от главен експерт Михнева. Видно от представеното по делото пълномощно за М. Михнева, тя е упълномощена от представляващия ВСС Б. Магдалинчев да представлява Висшия съдебен съвет пред органите на съдебната власт. В постановеното по делото съдебно решение АССГ е приел, че жалбата, с която е сезиран, е подадена от ВСС. Съобщението за постановеното по делото решение е връчено на Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект. С оспореното пред АССГ Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ на Висшия съдебен съвет, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 15.10.2020 г. с А1 България ЕАД. В мотивите на оспорения акт е посочено, че финансовата корекция е определена за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП (по т. 1.1. от акта) и на чл. 2, ал. 2 и чл. 100, ал. 10 (по т. 1.2. от акта) и двете квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По т. 2 от мотивите на Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ е прието становището на бенефициера, като е счетено, че констатацията за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП квалифицирано по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата следва да отпадне. Предвид посоченото именно ВСС, в качеството му на субект за който административният акт е неблагоприятен, е разполагал с право да го обжалва. В жалбата, с която е бил сезиран АССГ, е посочено, че тя е подадена от Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект. Видно обаче от съдържанието на жалбата, в нея се твърди, че именно ВСС е участвал в производството по издаване на административния акт и той е засегнатото от акта лице. Предвид констатираното противоречие жалбата не е отговаряла на изискването на чл. 150, ал. 1, т. 4 АПК, а именно не е било безспорно от кого е бил сезиран съдът - дали от Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект или от ВСС. Съдът е следвало да остави жалбата без движение, за отстраняване на посочената нередовност, а не да насрочва делото в открито съдебно заседание и да постановява решение по него. Ако след отстраняване на нередовността се конкретизира, че съдът е бил сезиран с жалба от ВСС (както всъщност е приел АССГ с решението си), следва да се има предвид, че жалбата би се явила подписана от лице, което няма право да представлява ВСС пред съда. Съгласно чл. 16, ал. 2 от Закона за съдебната власт ВСС се представлява от един от изборните му членове, определен с решение на пленума на Висшия съдебен съвет. По Протокол 30 от 03.10.2017 г., т. 1.1, за представляващ ВСС е определен Б. Магдалинчев. Г. Мутафова е изрично упълномощена с изброените в т. 34.1 от Протокол 35 от 02.11.2017 г. правомощия, сред които не е правомощието й да представлява ВСС пред съда. Съответно - тя не разполага с правомощие да сезира съда с жалба срещу засягащ ВСС административен акт. При така установеното настоящият състав намира, че производството пред АССГ е проведено по нередовна жалба, като до приключването му не става ясно коя е конституираната по делото страна. За проведеното по делото открито съдебно заседание е била призована Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект, която явилият се в съдебното заседание пълномощник - М. не е разполагал с правомощие да представлява. Съдебното решение е постановено по отношение на ВСС, като е връчено отново на Г. Мутафова член на ВСС и ръководител проект. Предвид посоченото решението се явява недопустимо. То следва да бъде обезсилено, а делото да се върне на АССГ, за ново разглеждане от друг състав, който следва да остави жалбата без движение за отстраняване на констатираната по нея нередовност. При евентуалното й отстраняване съдът следва да конституира страните по делото, в съответствие с изискването на чл. 154, ал. 1 АПК. Тъй като обжалваното съдебно решение е недопустимо съдът не следва да обсъжда изложените в касационните жалби доводи по съществото на спора. Независимо от това съдът намира за нужно да отбележи и следното: АССГ е отменил решението на ръководителя на УО на ОПДУ в частта по т. 2 от него. Предвид мотивите на съдебния акт настоящата инстанция приема, че в случая се касае за очевидна фактическа грешка, доколкото с т. 2 от акта не е установена нередност и вероятно съдът е имал предвид т. 1.2 от решението. Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна. В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 100, ал. 10 ЗОП не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Поради това не е следвало съдът да отменя изрично Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ в посочената част. Решението на АССГ, в отменителната си част, се явява недопустимо и на посоченото основание. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение