Решение № 4494 от 11.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Варна, седалище и адрес гр. Варна, бул. Осми приморски полк 43 срещу Решение 1207 от 30.09.2021 г. на Административен съд - Варна, по адм. дело 1669/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 15.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи по договор от 01.08.2019 г. с Ди Енд Ем Консулт ЕООД за нередност за нарушение на чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 195 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Община Варна, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора изцяло са игнорирани наведените в жалбата на Община Варна доводи и аргументи, които само формално са възпроизведени от съда, като не са изложени съображения защо решаващият състав приема направените от административния орган изводи за правилни. Поддържа аргументите си изложени пред първоинстанционния съд, като счита, че при определянето на критериите за подбор възложителят е действал в условията на оперативна самостоятелност, като се е съобразил с нормативните ограничения и е избрал онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Твърди, че изискването за сходен опит е съобразено с предмета, сложността и спецификата на конкретната обществена поръчка, свързана с изготвянето на проектни предложения по ОПОС, характеризираща се с висока обществена значимост. Счита, че изискването съответства на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б" ЗОП и не е ограничително, след като се отнася до подготовка на проектно предложение, а самото упоменаване на оперативната програма е свързано със спецификата на изискванията по самата програма. Според касатора липсва нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тъй като изискванията за опит и извършени сходни дейности не са насочени само към обществени поръчки, нито към конкретни програми или проекти, или източници на финансиране, както и не е определен брой изпълнени договори, а се отнасят до дейности свързани с предмета на обществената поръчка. По отношението на изискването за опит на ръководителя на екипа твърди, че съответства на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, тъй като е съобразен с предмета и сложността на обществената поръчка. Никъде в поставения критерий за подбор не се посочва конкретна програма или проект, или конкретен източник на финансиране. Твърди, че не е налице нередност. Оспорва и правната квалификация на нередността. Позовава се на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК отм.), чиито изисквания счита, че не са спазени от органа. Твърди неправилно приложение на материалния закон и прилагане на законодателство, което не е действало към момента на възлагане на поръчката, който е релевантен с оглед на преценката за допусната нередност и нейната квалификация. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените в двете съдебни инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрк. С. Цанева. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от пълномощник Й. Тодоров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 09.07.2019 г. кметът на Община Варна публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП с предмет: Предоставяне на консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване на Община Варна в партньорство с Градски транспорт ЕАД, по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с наименование: Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух. В обявата са поставени следните критерии за подбор: Участникът следва да докаже, че има опит в изпълнение на минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на офертата". Възложителят е прецизирал, че "Под идентична или сходна с предмета и обема на поръчката услуга се считат услуги по изготвяне на Проектни предложения по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. Участникът да разполага с персонал, в т.ч. ключов експерт 1 "Ръководител на екип" със специфичен опит "в изготвяне на минимум едно проектно предложение по националните оперативни програми". На 01.08.2019 г. между Община Варна и Ди Енд Ем Консулт ЕООД е сключен договор с предмет Предоставяне на консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване на Община Варна в партньорство с Градски транспорт ЕАД, по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с наименование: Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух на стойност 68 500,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 25.10.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., Община Варна и Градски транспорт ЕАД в качеството му на партньор, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Екологично чист транспорт за Варна на стойност 85 378 645,00 лв. На 03.06.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Варна за установена нередност при провеждането на процедурата, въз основа на която е сключен договор с Ди Енд Ем Консулт ЕООД от 01.08.2019 г., за нарушение на чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 195 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На 15.06.2021 г. Община Варна представя възражение. На 15.07.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Варна финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи по договор с Ди Енд Ем Консулт ЕООД от 01.08.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 195 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-25 от 14.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е материално законосъобразен. По отношение на изискването за изпълнение на сходни дейности по конкретна оперативна програма, съдът приема, че липсват задължения и изисквания, които да са необходими или да са съществени само и единствено за ОПОС. Споделя изводите на РУО, че изискването се явява ограничително, без да е обосновано с оглед на целите, за които е поставено, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници, само до тези, които са изготвяли проектни предложения по ОПОС. По отношение на изискването за опит на ръководителя на екипа, съдът приема за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тай като е налице обвързване на критерия за подбор с начина и източника на финансиране на проекта, за който е придобит искания опит. Приема спорното изискване за ограничително, тъй като препятства възможността на икономически оператори, разполагащи с експерти с необходимия опит по изготвяне на проектни предложения, финансирани по друг международен или национален източник, да участват в възлагането. Позовава се на § 2, т. 41 ЗОП, като приема, че източника на финансиране ни може и не трябва да е измерител на професионалната компетентност на персонала. Приема, че допуснатите нарушения осъществяват състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това съдът приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата на общината. Решението е правилно. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви относно елементите на фактическия състав на нередността, както не е обсъдил релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Безспорно е, че съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на нередността. 1) по отношение на критерия за подбор опит на участниците: В случая предметът на обществената поръчка е предоставяне на консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Видно от техническата спецификация поръчката има за цел подготовката на необходимите документи и оказване на специфична помощ при изпълнението на процедурните действия, свързани с подготовка, подаване, оценка и одобрение от УО на ОПОС на проектно предложение с което да кандидатства Община Варна в партньорство с Градски транспорт ЕАД по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с наименование Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух. Вярно е, че кандидатстването по тази процедура е свързано със спазването на определени специфични изисквания, но тази специфика е обусловена от източника на финансиране. Предоставянето на безвъзмездната финансова помощ, т.е. на публичен финансов ресурс, включително и тази, предоставяна на публичноправен субект, какъвто е общината, винаги е подчинено на точно определени правила, защото това е гаранция за законосъобразното разходване на публичния финансов ресурс. Безвъзмезден публичен финансов ресурс може да се предоставя само при условията на член 107, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съответно на национално ниво Законът за държавните помощи, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Законът за подпомагане на земеделските производители (изброяването не е лимитативно), което обективно определя източника на финансиране на изпълняваните въз основа на предоставен по този ред финансов ресурс проект, защото друг субект освен държавата чрез създадените свои органи за осъществяване на регулираните с тези закони правоотношения не може да предоставя публичен безвъзмезден финансов ресурс. Макар житейски да е разбираемо желанието на бенефициера да допусне до участие в процедурата само икономически оператори, които имат опит точно в изготвянето на проектни предложения по конкретната оперативна програма, и да е видно от поставеното изискване, че цели придобиването на увереност в наличието на опит в изготвяне на такива проекти, очевидно спецификата, за която е исканият опит е функция на начина на финансиране. С оглед на това поставеното изискване обективно е в нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тъй като обвързва критерия за подбор с начина на финансиране на проекта, за който е придобит исканият опит, което обосновава и нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. 2) за критерия за подбор специфичен опит на ръководителя на екипа: Видно от предмета на процесната поръчка и от задълженията на ръководителя на проекта безспорно е, че те са свързани с оказване на специфична помощ при изпълнението на процедурните действия, свързани с подготовка, подаване, оценка и одобрение на проектно предложение по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което прави житейски разбираемо изискването за специфичен опит в изготвянето на проектни предложения по националните оперативни програми. Но забраната на чл. 63, ал. 6 ЗОП е относима за всеки критерий за подбор, в т.ч. и такъв, който визира опит на лицата, чрез които изпълнителят ще изпълнява поръчката. С оглед на това и по изложените по-горе в т. 1) мотиви поставеният от касатора критерий за подбор е необосновано ограничителен, тъй като не дава възможност на икономически оператори, които имат опит в изготвянето на проектни предложения, но нямат такъв точно в изготвянето на проекти, финансирани с безвъзмездна финансова помощ по национални оперативни програми, да участват в поръчката. С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователно е позоваването от страна на касатора на МОФК (отм.). С Постановление 57 на Министерския съвет от 28 март 2017 г., Методологията е отменена, и е приета Наредбата за посочване на нередности, която в случая се явява актът на Министерски съвет по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. За определянето на основанието и размера на финансовата корекция са приложими действащите разпоредби към датата на откриване на нарушението, поради което безспорно в случая приложима е Наредбата в редакцията й към Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2020 г. Процесната нередност правилно е квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като, видно от Протокол 1 от 26.07.2019 г. от работата на Комисията за избор на изпълнител (л. 56), за участие в процедурата е подадена само една оферта, поради което не е налице основание за квалифициране на нередността по б. б) на т. 11. Поради горното доводът на касатора за неправилно квалифициране на нередността по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е неоснователен. В случая осъществените нарушения са на изискванията за критериите за подбор и на критериите за възлагане, поради което попадат в хипотезата на т. 11. Същите са осъществени в рамките на обществена поръчка, за която не е налице хипотезата на б. б) на т. 11. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд