Решение № 5503 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2021 г.

Решение № 5503 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2021 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 - 2020", подадена чрез пълномощник, против решение № 50/2.12.2020 г. по адм. д. № 484/2020 г. на Административен съд - Русе, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-14-643/6.08.2020 г. за финансова корекция. Според касатора решението е неправилно, тъй като съдът при постановяването му е допуснал нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател навежда доводи за правилна правна квалификация на установената нередност, определена с оспорения административен акт. Твърди, че необективните и ограничаващи критерии за оценка, въведени от възложителя на обществената поръчка, са именно в резултат на неяснотата, създадена чрез начина, по който са формулирани. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Община Бяла жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Бяла, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната фактическа обстановка. Безспорно е по делото, че Община Бяла е бенефициер по административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г., проектно предложение "Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure", като партньор. Във връзка с изпълнението на договора общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на основание чл. 20, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Избор на изпълнител за инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на реконструкция/рехабилитация на улици в град Бяла" и е сключила договор за изпълнение с "Инфра Билд Проект" ЕООД. В резултат на извършена проверка за изпълнението на проекта проверяващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата, отразени в изготвен доклад. Ръководителят на Националния орган е изпратил констатациите от проверката на Община Бяла, в които е отразил извода си за допусната от бенефициера нередност и намерението за определяне на финансова корекция. На общината е дадена възможност да представи възражения, от която тя се е възползвала. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-14-643/6.08.2020 г. ръководителят на НО е приел, че при провеждането на обществената поръчка Община Бяла е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, чл. 70, ал. 1, т. 1, 2 и т. 3, б. "б", чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 5 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 9. 2 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) - "липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест". Определил е финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "Инфра Билд Проект" ЕООД, предвид вида на процедурата. Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма. Спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Формирал е извод за незаконосъобразност на административния акт поради издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което го е отменил. Решението е правилно. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Актът съдържа фактически и правни основания от формална страна, доколко те са съответни на релевантната нормативна уредба и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта. Правилен е и изводът му за спазване от органа на изискуемото административно производство - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. За да бъде и материално законосъобразен, актът за определяне на финансова корекция следва да съдържа правни основания, съответни на закона, и фактически основания, доказващи визираното във фактическия състав на соченото правно основание. В случая издателят на акта е приел, че са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки, които е определил като нередности по т. 9. 2 от Приложение 1 към Наредбата. Производството пред НО за установяване на нередности и определяне на финансови корекции за изпълнението на програмата от Община Бяла е започнало във връзка с изготвен през месец декември 2019 г. доклад на проверяващия орган. Решението за определяне на финансова корекция е издадено при действието на § 8 от ПЗР на Наредбата за посочване на нередности (ред. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.). Въпросът за правилната правна квалификация е въпрос за правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган, респективно е от значение за законосъобразността на издадения административен акт. По делото не е спорно, че Община Бяла е провела процедурата за възлагане при участие на петима кандидати, двама от които са допуснати до оценяване. Съгласно обявлението и документацията на обществената поръчка, възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите при спазване на съотношението цена/качество и въведена скала на оценяване по отделни показатели. Формирането на оценката по технически показател К2 - Организация за качествено изпълнение на поръчката, е на база изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, и предвидени три надграждащи обстоятелства. Оценяването е предвидено чрез скала от 10, т., 20, т., 30, т. и 50, т. Минималният брой точки получава оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, а именно: - участникът е представил организация за изпълнение на проектирането и строителството съгласно Техническата спецификация. Направено е описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката; - участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; - участникът е представил Линеен календарен график, включващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка. Оценка с 20, т., 30, т. или 50, т. получава оферта, която е предложила, съответно, едно, две или три от надграждащите условия: 1 за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява на ниво отделна задача); 2 за всяка дейност се дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и. Участникът е показал разпределението на човешките ресурси, строителната техника и механизацията по време на изпълнението на работите; 3 предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти във връзка с технологичното изпълнение на дейностите по проектиране, СМР и авторски надзор, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, в следните три направления: 3. 1. Спазване на срокове за изпълнението на СМР и проектантските задължения; 3. 2. Спазване нормативната рамка и подзаконовите строителни правила; 3. 3. Съблюдаване надлежното отчитане на изпълнените проектантски дейности. Според ръководителя на НО възложителят е следвало да степенува по тежест трите надграждащи обстоятелства при оценка на оферти, предлагащи едно или две от тези обстоятелства. Органът е приел, че начинът на оценяване по този критерий е обвързан само с броя на предложените надграждащи обстоятелства, но не и с тяхната същност, обхват или качество. По този начин чрез утвърдената методика не била осигурена съпоставимост на офертите, предложеният начин на оценяване бил неясен и неправилен, не позволявал прозрачно и конкурентно класиране на участниците. Възложителят твърди, че трите надграждащи обстоятелства са несъпоставими, поради което са възприети с еднаква тежест и по тази причина не са били изрично степенувани по приоритетност. Наличието на едно, две или три от изброените допълнителни изисквания е достатъчно за получаване на предвидения брой точки, без да се извършва оценка на съдържанието им. Правилен е изводът на съда, че утвърдената от възложителя методика за оценка не сочи на липса на достатъчно описание на критериите и на тяхната тежест. Напротив, с методиката ясно са посочени брой точки за оценяване и условията, при които се поставят - ако офертата съдържа минималните изисквания или съответния брой надграждащи обстоятелства. Ето защо неоснователно е възражението на касатора, че има неяснота и двусмислие при оценяването и не е определена тежестта на всеки от надграждащите елементи на оценката. Правилен и обоснован е изводът на съда, че незаконосъобразността на методиката се изразява в необективността на скалата за оценка, която позволява с една и съща оценка да бъдат оценени неравностойни оферти, което произтича от самото съдържание на критериите и от обстоятелството, че на оценка е подложен броят, а не съдържанието на предложените от участниците обстоятелства. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност, а именно когато се залага такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, което предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Правилен е изводът на УО, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. За да бъде обаче материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от възложителя в процедурата по провеждане на обществена поръчка. Необходимо е също, с оглед вида на допуснато нарушение, да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая административният орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 9. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в ред. ДВ бр. 67/23.08.2019 г., съгласно § 8 от ПЗР на Наредбата в ред. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г., която се отнася до липса на достатъчно описание на критериите за възлагане и тяхната тежест. От изложените фактически основания в оспореното решение е видно, че УО не е установил такава липса на достатъчно описание, сочеща на недостатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест в обявлението или документацията на поръчката. Съдът не може да тълкува волята на административния орган досежно правната квалификация на нередността или пък, при несъответствие между фактическо и правно основание, сам, да я определя. След като е установил, че ръководителят на НО не е приложил относимите правни норми, съдът е правилно е отменил акта като като незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалноправните разпоредби - чл. 146, т. 4 АПК. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Община Бяла следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 50 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд