Решение № 15038 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7351/2014 г.

Решение № 15038 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7351/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на "Н. Алексиев-65" ЕООД, гр. Враца против решение № 4717 от 07.04.2014 г., постановено по адм. д № 5698 по описа за 2013 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, в частта с която е отхвърлена жалбата против решение № 268 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК/834/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 33385 лв. /първоначално определена на 55641 лева, но намалена от съда в резултат на обжалването/. Решение № 4717 от 07.04.2014 г., постановено по адм. д № 5698 по описа за 2013 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение се обжалва и от Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която наложена имуществена санкция в размер на 55641 лева, е намалена на 33385 лв. В касационните жалби се нарежда твърдение за неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а касационният жалбоподател КЗК оспорва решението в обжалваната част и като недопустимо и моли за неговото обезсилване. Страните поддържат касационните си жалби и оспорват насрещните такива. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на двете касационни жалби. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК от надлежни страни, за които обжалваният съдебен акт е неблагоприятен в съответната обжалвана част, поради което са допустими за разглеждане по същество, но са неоснователни, тъй като не се установяват наведените в двете касационни жалби оплаквания. Производството пред Върховен административен съд, четвърто отделение е било образувано по жалба от "Н. Алексиев-65" ЕООД със седалище в град Враца против решение № 268 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК/834/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 55641 лв. За да отхвърли възраженията на дружеството - жалбоподател за материална незаконосъобразност на решението на КЗК по основание и до размер на 33385 лв. имуществена санкция, съдът е приел, решението на КЗК е съобразено с приложимата норма на чл. 29 от ЗЗК, съгласно която се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Първоинстанционният състав на Върховния административен съд е изяснил делото от фактическа страна, като фактите, установени пред първата инстанция следва да се възприемат от касационната инстанция, предвид разпоредбата на чл. 220 от АПК, съдържаща забрана за фактически установявания. Производството пред КЗК е било образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, въз основа на искане, предявено от "Захарни заводи" АД за установяване на извършено нарушение/нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на едноличното дружество с ограничена отговорност. В хода на административното производство КЗК е установила, че "Захарни заводи" АД е произвеждало захар до 2006 г. След това производството е прехвърлено на "Захар" ЕАД, на което е собственик на капитала. "Захарни заводи" АД е продължило единствено да търгува с бяла рафинирана захар в разфасовки от 1 кг, 5 кг, 25 кг и 50 кг в опаковки с точно определен дизайн. На гърба на опаковките, като производител е вписано "Захар" ЕАД - Завод за захар гр. Горна Оряховица. Вписано е още, че "Захар" ЕАД е дружество на компанията "Захарни заводи" АД. Един от начините на продажба е в двата фирмени магазина на дружеството в Горна Оряховица и Стара Загора. Има регистрирани търговски марки. На свой ред ответното дружество в стопанската си дейност се занимава с дейност по разфасоване, опаковане и продажба на захар в разфасовки от 0.500 кг, 1 кг и 50 кг. Разфасовките от един килограм са в прозрачни опаковки от полипропиленово фолио, на гърба на които присъства надпис "Производител: Захарни заводи Г. Оряховица" и предлагането им е започнало в началото на месец януари на 2010 г. и продължило до края на месец септември на 2012 г. За периода, начинаещ от 2009 г., дружеството е получавало доставки на захар от различни доставчици на различни производители, между които и от "Захар" ЕАД. Въз основа на счетоводните документи, КЗК е установила, че "Манчини" ООД, "Евронел" ЕООД "СУИКО" ЕООД и "Фортуна ЕЦ" ЕООД са му доставили общо 857250 кг захар, от които 420850 лева са с произход, различен от този на "Захар" ЕАД - видно от представените Удостоверения или Сертификати за качество, издадени от дружества, различни от "Захар" ЕАД. Доставките по години и доставчици са онагледени в таблицата, съдържаща се в т. 17 от мотивите към решението на КЗК. В таблицата към следващата т. 18 са обобщени данните за продадените от "Н. Алексиев - 65" ЕООД количества захар в разфасовки от 1 кг и 50 кг за периода от 2009 до 2012 г., без значение кой е производителят. КЗК е съпоставила данните по таблиците и е направила извод, че доставеното количество захар с производител, различен от "Захар" ЕАД съставлява 49% от продаденото количество захар от ответника. Или само 51 % от продажбите са на захар, произведена от дъщерното дружество на искателя в административното производство. Разфасовките от 1 кг са изготвяни, пакетирани и предлагани от ответното дружество. Тези от 50 кг не са подлагани на последваща преработка, а са пласирани във вида, в който са получавани от доставчиците. Срещу едноличния собственик на капитала на ответното дружество е образувано и приключено със споразумение по наказателно общ характер дело. По него той се е признал за виновен, че на 24.08.2012 г. в склад за хранителни стоки в град Враца в качеството си на управител на дружеството е използвал в търговската си дейност, без съгласието на притежателя на изключителното право: "Захарни заводи" АД, "Захарен комбинат Пловдив" АД и "Българска захар 2002" ЕАД и без правно основание посочената марка, като е пакетирал и предложил за продажба 5703 пакета захар с тези знаци - престъпление по чл. 172б, ал. 1 от НК. Захарта и шест броя ролки, съдържащи опаковки с надпис " 1 кг българска захар "Кристал" са отнети в полза на държавата. От марковата експертиза, изготвена и приета за нуждите на наказателното производство е установено по безспорен начин, че иззетите и подложени на изследване пакети са опаковани в опаковки от 1 кг. Следва да се отбележи, че основните възражения за липса на елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, са били направени както в производството пред административния орган - КЗК, така и пред първоинстанционния съдебен състав. Същите са обсъдени и по тях е взето становище в мотивите на обжалваното решение на КЗК и решението на ВАС. Правните изводи се основават на събраните по хода на производството доказателства, включително и от заключението на приетата по делото съдебно-икономическа експертиза, което не се оборва от жалбоподателя. Правилни са изводите, че предприятията се намират в конкурентни отношения на пазара на реализация на бяла рафинирана захар на дребно, опакована по 1 кг, като въпреки липсата на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, елементите от нарушението по чл. 29 от ЗЗК са налице. Изводите за наличие на задължението на касационния жалбоподател търговец, разфасоващ и предлагащ на пазара захар в опаковка от 1 кг да посочи на етикета производителя на захарта, са правилни. Настоящата инстанция споделя изцяло изводите за това, че ответникът, като е посочил като производител "Захарни заводи" АД, което 2006 г. не произвежда захар, е отразил обстоятелство, което му е било добре известно, доколкото той е получавал от дистрибутори на "Захар" ЕАД захар ведно с документи, удостоверяващи произхода й, а това обстоятелство е в състояние да подведе потребителите от една страна за фирмата производител и от друга страна да създаде у тях впечатление за наличие на свързаност между холдинга и ответното дружество. Това не съответства на действителното положение, тъй като "Н. Алексиев - 65" ЕООД не е субект от холдинговата структура на "Захарни заводи" АД. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел за обосновани изводите, че ответникът е заблудил потребителите относно произхода на захарта, тъй като 49% от продадените количества са от други производители и нямат нищо общо с дъщерното дружество на холдинга - "Захар" ЕАД, като производител на захар от 2006 г. По този начин, той неправомерно се е ползвал от популярността на конкурент и негов дългогодишен продукт с цел реализиране на пазара на свой собственик идентичен такъв - опакована в пакети от 1 кг бяла рафинирана захар. Налице е функционалната връзка между свойството на потребителите да свързват продукт с установен производител и отражението на заблудата относно производителя върху реализираните от търговеца продажби. Некоректното посочване на производител рефлектира неблагоприятно върху всички останали търговци на продукта, които изпълняват вярно задължението си при етикетиране да отразяват и това задължително обстоятелство. А всичко това в съвкупността си води до изкривяване на нормалните конкурентни взаимоотношение при формирането и поддържането на пазара и до деформиране на конкурентната среда. С оглед изложеното Върховният административен съд намира, че касационната жалба на "Н. Алексиев-65" ЕООД, гр. Враца против решение № 4717 от 07.04.2014 г., постановено по адм. д № 5698 по описа за 2013 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, в частта с която е отхвърлена жалбата против решение № 268 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК/834/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 33385 лв. се явява неоснователна. Решението в обжалваната част следва да се остави в сила. Неоснователна е и жалбата на Комисията за защита на конкуренцията против решението в частта, с която наложена имуществена санкция в размер на 55641 лева, е намалена на 33385 лв., а именно, че решението в тази част е недопустимо, поради това, че съдът се произнася свръх компетентността си, респ. че е неправилно, тъй като не са налице законови основания за смекчаване на отговорността. Решението в тази част е допустимо и правилно. Правилно е посочено в касационната жалба, че отговорността за установени нарушения на КЗК е административно-наказателна. Както добре е известно в съдебната практика, вкл. и тази на КС на РБ и правната доктрина, административнонаказателната дейност на администрацията е вид правораздавателна дейност по естеството си. Тази дейност води решаване на правен спор, до налагане на административно наказание. Независимо от естеството й, т. е. от правораздавателния й характер, това е дейност на администрацията и представлява вид /форма/ административна дейност - това е санкционна административна дейност, която наред с правоприлагащата /свързана с издаване на индивидуални и общи административни актове/, нормотворческата дейност /издаване на подзаконови нормативни актове/ и договорно-правната дейност /концесии, обществени поръчки, споразумения/ изпълва съдържанието на понятието изпълнителна или административна дейност. Правораздавателният характер на дейността не я изключва от формите на административна дейност и не я поставя на плоскостта на правосъдната дейност. Във всичките й проявни форми тази дейност е подложена на съдебен контрол за законосъобразност, което е явно от нормата на чл. 64 от ЗЗК. По тази причина КЗК в дейността си по налагане на санкции по ЗЗК не може да се приравни на "юрисдикция" смисъла, вложен в това понятие в правото на ЕС, тъй като това е област от компетентност на ЕС, а легално понятие за юрисдикция в националния правен ред няма. Като паралел може да се посочи компетентността на ЕК като институция на ЕС с изпълнителен характер при установяване и санкциониране в областта на конкуренцията. Дори само поради факта, че на КЗК може да се самосезира - чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, т. е. да установява нарушение по този закон и така да наказва по него, както и, че й е предоставено правото да обжалва съдебното решение на ВАС като първа съдебна инстанция /критерии посочени в решение от 31.01.2013 г. по дело С-394/11 CJEU/, сочи, че статутът на Комисията не може да се разглежда по различен начин от този на всеки специализиран административен орган или на всеки друг орган с административнонаказателна компетентност. Съгласно чл. 64 от ЗЗК решенията на КЗК се обжалват по реда на АПК за законосъобразност. На контрол подлежи волеизявлението на КЗК във всичките му части. Неправилно в касационната жалба се изтъква, че при определяне на санкцията комисията действа при условия на оперативна самостоятелност. Оперативната самостоятелност като форма на административна компетентност е свързана с целесъобразността или правилността на акта - § 1, т. 3 от ДР на АПК, а не законосъобразността му. Размерът на санкцията - в административното или наказателното право никога не е въпрос на целесъобразност. Обстоятелството че на органа е предоставена рамка, в която да се определи размер на санкция, като се съобрази със законови предпоставки, не означава че той действа при оперативна самостоятелност. Размерът на санкцията е предмет на контрол за законосъобразност и правилно тричленният състав на ВАС го е подложил на такъв. Правилни са изводите, че върху размера на санкцията следва влияе обстоятелството, че негативният ефект върху конкуренцията от нарушението засяга само част от територията на страната - областите Видин, Враца, Монтана и Ловеч, което обуславя намаление на определения й размер до 1.8 %. Предвид изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение следва да се остави в сила, поради което и