Решение № 10072 от 27.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 992/2009 г.

Решение № 10072 от 27.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 992/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Протокол ЕМ 3" ЕООД моли да бъде отменено Решение № 707/19.11.2008 г. по адм. д. № 592/2006 г. на Варненския окръжен съд, с която е отхвърлена жалбата против ДРА № 497/30.11.2005 г. на ТДД - Търговище като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - Варна, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е представил възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение окръжният съд е отхвърлил жалбата на "Протокол ЕМ 3" ЕООД против ДРА № 497/30.11.2005 г. на ТДД - Търговище в частта, с която не е признат данъчен кредит за м. 2 4, 6 8.2005 г. В мотивите си съдът е приел, че ДРА е издаден от редовно овластен актосъставител. Съдът е приел, че по фактурите от м. 4 и 6.2005 г. на Агропром 2001" ЕООД правилно по ДРА не е признат данъчен кредит на основание чл. 6 и 65, ал. 4, т. 3 и 4 ЗДДС (отм.), поради липса на доставка на 70,2 дка малинови насаждения по договор от 28.04.2005 г. със задължение след плащане на цената да се оформи преарендуване на селскостопанската земя. При декларирани 132, 391дка земеделски земи под аренда, на трети лица са преарендувани 162 дка през 2004 г. и доставчикът не е разполагал със 70,2 дка малинови насаждения през 2005 г., които да прехвърли на касатора. С ДРА не е признат данъчен кредит по фактури на Борипо трейдинг" ЕООД от м. 6 8.2005 г. за доставка на малини на същото основание, тъй като доставчикът към момента на доставките не е стопанисвал земя за отглеждане на малините Съдът е приел, че правилно не е приложен чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), тъй като не е установено осъществяване на доставките. В съдебното производство не са били представени доказателства, които да установят осъществяване на доставките. За м. 2.2005 г. с ДРА не е признат данъчен кредит на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и 6 ЗДДС (отм.) по две фактури на Шем газ"ООД, с които касаторът не разполага, Едната фактура е отразена в дневника за покупки със стойности по-високи от тези, посочени в дневника за продажби на доставчика, а втората фактура е издадена на друга фирма. Съдът е приел, че не е установено да са издавани фактурите на касатора, както са осчетоводени при него и правилно не е признат данъчния кредит по тях. За същият период не е признат данъчен кредит по фактура на Вазари" ЕООД на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.), тъй като доставчикът не е намерен на адреса за кореспонденция и не е представил поискани по чл. 50 ДПК (отм.) доказателства. Съдът е отхвърлил жалбата в тази част като недоказана. За м. 3.2005 г. с ДРА не е признат данъчен кредит по фактури на Ви Енд Ай" ЕООД с предмет доставка на варели на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.), тъй като предходният доставчик на ламарината за производство на варелите не е отразил фактурата по предходната доставка в дневника си за продажби. Съдът е приел, че правилно в ДРА е прието, че не е доказана доставка на варелите и в съдебното производство. За м. 8.2005 г. с ДРА е начислен ДДС за внасяне 658,16 лв. на основание чл. 82, ал. 1 ЗДДС (отм.) върху стойността на липсващи стоки на "Лети" ЕООД, съхранявани в склад на касатора по договор за отговорно пазене. Липсите са установени след извършена инвентаризация. Съдът е отхвърлил доводът на касатора, че не е доказано да е ползван данъчен кредит за липсващите стоки, за да се прилага чл. 82, ал. 1 ЗДДС (отм.). Съдът е приел, че в съдебното производство не са оборени констатациите в ДРА, както и доказателства, че са налице липси на стоки. За м. 3 и 4.2005 г. съдът е отхвърлил жалбата против ДРА по доставките на "Агропром 2001"Е ООД и "Ви Енд Ай" ЕООД без да се произнесе по валидността на ДРА преди това предвид чл. 160, ал. 2 ДОПК, който въпрос е преюдициален по отношение на законосъобразността на акта. За м. 3.2005 г. по справката-декларация е деклариран резултат за периода - ДДС за възстановяване 4781,01лв., от който 4561,44 лв. и 31,64 лв. лихви са прихванати с ДАПВ № 460/21.4.2005 г. срещу данъчно задължение за корпоративен данък по годишна данъчна декларация за 2004 г., а остатъкът от 187,93 лв. е включен в процедура на приспадане, която започва. За м. 4.2005 г. по справката-декларация е деклариран резултат ДДС за внасяне 672,41 лв. От него е приспадната остатъкът от м. 3.2005 г. в размер 187, 93лв. по чл. 77, ал. 1 ЗДДС (отм.) и с остатъкът от 484,48 лв. е извършено прихващане с ДАПВ № 742/21.06.2005 г. срещу ДДС за възстановяване по справката-декларация за м. 5.2005 г. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на търговеца може да се извърши само при условията на чл. 115 ДПК (отм.). Съгласно чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) в случаите на чл. 115 ДПК (отм.) нова данъчна ревизия се възлага от регионалният данъчен директор, който определя и компетентният да я извърши данъчен орган. В случая актовете за възлагане на данъчна ревизия № 345/5.8.2005 г., № 436/5.10.2005 г. и № 497/4.11.2005 г. са издадени от Антония Стойчева началник сектор Проверки и ревизии" в ТДД - Търговище в нарушение на чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) за периодите м. 3 и 4.2005 г., за които данъчните органи с издаването на цитираните ДАПВ са признали, че правата и задълженията на търговеца за тези периоди са в размерите, посочени в справката-декларация. Определените от некомпетентно лице ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвиденият в закона ред да изменят установените с ДАПВ права и задължения за тези периоди на търговеца. Съдът следваше да приложи цитираните ДАПВ, които са част от преписката, щом са цитиран в ДРА. Предвид обема на служебната проверка по чл. 160, ал. 2 ДОПК съдът следваше да провери цитираните ДАПВ съдържат ли констатации, касаещи процесните задължения и периоди и да се произнесе по валидността на ревизионният акт в частта по ЗДДС (отм.) за м. 3 и 4.2005 г. преди да разгледа спора по същество в тази част. Допуснатото процесуално нарушение е съществено и решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) с лихви за м. 3 и 4.2005 г. следва да бъде отменено, а делото в тази част следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Възприетата от съда фактическа обстановка за оставалите ревизирани периоди е съобразена със събраните по делото доказателства. От правилно установените факти съдът е направил обосновани правни изводи за законосъобразност на ДРА в частта, с която не е признат данъчен кредит за м. 2 и 6.2005 г. по фактурите на Агропром 2001" ЕООД и "Шем газ" ООД. В тази част решението следва да бъде оставено в сила. По фактурите "Борипо трейдинг" ЕООД за доставка на малини за периода м. 6- 8.2005 г. по делото са представени граждански договори на доставчика с 15 физически лица с предмет бране на малини, складови разписки от м. 6 - 8.2005 г. за предаване на малини на Агропром 2001" ЕООД, фискални бонове за плащане. Доставчикът е регистриран като земеделски производител с нива от 48,800 дка за производство на малини. В ДРА е констатирано, че фактурираните количества са много по-високи от възможните да бъдат добити от площта получена по договор с Агропром 2001" ЕООД 52 дка и преарендувана на Вега 4"ЕООД. Договорите с физическите лица за беритба са с период 25.05.2005 г. 15.09.2005 г. Въз основа на писмо на областна служба за съвети в земеделието - Търговище изх. № 55/25.11.2005 г. в ДРА е констатирано, че периодът на зреене на малините сорт Виламет" е 25 - 30 дни от м. 7, като добивът е 600 900 кг (дка. В жалбата си до окръжния съд касаторът е поддържал, че са доставени малини от различни сортове, а не само от договорения Виламет" на основание, анекс от 2.6.2005 г., приложен към жалбата по административен ред. Доказателствата приложени към жалбата по административен ред не са обсъдени от съда, както и описаните доказателства за производство и предаване на малините. Съдът следваше на основание чл. 171, ал. 4 АПК да укаже на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си. Обстоятелството дали доставчикът е произвел фактурираните малини е напълно установимо, след като е регистриран като земеделски производител и за произведените от него малини следва да има данни в счетоводството му. На основание чл. 171, ал. 2 АПК съдът следваше да назначи счетоводна експертиза, която да даде заключение какво количество малини е произвел "Борипо трейдинг" ЕООД през м. 6 - 8.2005 г. Допуснатото процесуално нарушение е съществено и решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора против ДРА, в частта, с която за м. 6 8.2005 г. не е признат данъчен кредит по фактурите на "Борипо трейдинг" ЕООД следва да бъде отменено, а в тази част делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. За м. 8.2005 г. с ДРА неправилно е начислен ДДС 658,16 лв. на основание чл. 82, ал. 1 ЗДДС (отм.) за липсващи стоки на "Лети" ЕООД, предоставени на отговорно пазене на касатора. Текстът изисква, за липсващите стоки да е бил приспаднат данъчен кредит за придобитите, произведени или закупени стоки и е неприложим за стоки на трето лице, които касаторът не притежава. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против ДРА в частта за начислен ДДС 658,16 лв. и 17,02 лв. лихви за м. 8.2005 г. по чл. 82, ал. 1 ЗДДС (отм.) следва да бъде отменено и вместо него в тази част следва бъде отменен ДРА. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат определени от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222 ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,