Решение № 2003 от 23.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД, представлявано от управителя Н. Шопов, чрез пълномощника му адв. Златанов, против решение 896 от 17.11.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-707/02.11.2022г. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател намира за неправилен изводът на КЗК, че определеният за изпълнител участник АТЛАС ТРАВЕЛС ЕООД, отговаря на поставения критерий за подбор - за последните три години от датата на подаване на офертата си да е изпълнил поне една туристическа и туроператорска дейност, включваща едновременно продажба на самолетни билети и осигуряване на хотелско настаняване, с обем не по-малко от 1500 самолетни билета. Твърди, че в представения от участника ЕЕДОП липсват декларирани данни за изпълнени дейности по хотелско настаняване, поради което не е доказано наличие на опит в предоставянето на такъв вид услуги. На следващо място, касационният жалбоподател развива подробни съображения за неприложимост на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП по отношение на предложенията на участниците по показател Предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет при всяко достигане на съответна стойност в лева на закупените от възложителя самолетни билети. Счита, че оферираните от участниците предложения по този показател не покриват двете изискуеми предпоставки на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Според касационния жалбоподател, дори и да се приеме, че помощният орган на възложителя правилно е изискал писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП за отправеното от него предложение по посочения показател за оценка, изложените мотиви за неприемане на представената обосновка са бланкетни и не са резултат от конкретна аналитична дейност на комисията, което представлява нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП. По тези съображения се иска отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение D17857835/06.10.2022г. на директора на дирекция Обществени поръчки в Българска народна банка. Ответникът директор на дирекция Обществени поръчки в Българска народна банка, лично и с упълномощен юрк. Гочева, в съдебно заседание и в представен отговор на касационната жалба, взема становище за нейната неоснователност. Ответникът БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА ДЗЗД, чрез представляващите го управители М. Манолова и К. Златаров, представя отговор на касационната жалба, в който развива съображения, че същата е неоснователна, поради което моли да бъде оставена без уважение. Ответникът АТЛАС ТРАВЕЛС ЕООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение 896 от 17.11.2022г. е оставена без уважение жалбата на АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД срещу решение D17857835 от 06.10.2022г. на директора на дирекция Обществени поръчки в Българска народна банка за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, и на хотелско настаняване при служебни пътувания, открита с решение F223376 от 27.04.2022г. на главния секретар на БНБ; оставено е без уважение искането на жалбоподателя АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД да заплати на Българска народна банка направените в хода на производството разноски в размер на 240 лв. за заплатено юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, които са обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на отстранения участник Аргус Травел Интернешънъл ЕООД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. По възражението, че оспорваният акт на възложителя е издаден от некомпетентен орган, КЗК е посочила, че решение D17857835 от 06.10.2022г. е подписано от директора на дирекция Обществени поръчки в Българска народна банка, в качеството му на длъжностно лице, надлежно оправомощено от възложителя на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП. Също така Комисията е приела за неоснователни доводите на жалбоподателя, че разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП се явява неприложима към предложенията на участниците по показател Предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет при всяко достигане на съответна стойност в лева на закупените от възложителя самолетни билети. По този повод е отбелязала, че в утвърдената от възложителя методика за оценка са включени пет показателя за оценка, сред които и разглежданият показател, касаещ предоставяне на безплатен самолетен билет. Същият показател е включен и в образеца на ценовото предложение. Според Комисията предложението по този показател е свързано с цена/разход за да получи бонусен билет, възложителят заплаща посочената в ценовото предложение на участника конкретна стойност, и предложението му се оценява със съответния брой точки по предварително зададена формула. КЗК е отхвърлила и твърденията, че в нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП помощният орган на възложителя не е обсъдил подробно и задълбочено писмената обосновка на Аргус Травел Интернешънъл ЕООД, като е счела, че комисията е обсъдила всяко едно от съдържащите се в обосновката конкретни обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП и е изложила ясни и непротиворечиви мотиви защо представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената стойност от 11 000 лева, при достигането на която ще се предостави бонусен (безплатен) самолетен билет. Комисията се е произнесла и по конкретните възражения на жалбоподателя, че останалите участници - БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА ДЗЗД и АТЛАС ТРАВЕЛС ЕООД, незаконосъобразно са допуснати до участие в процедурата и до крайното класиране, като ги е приела за неоснователни и недоказани. По така изложените съображения КЗК е достигнала до извод, че правилно и законосъобразно жалбоподателят АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД е отстранен от участие в процедурата, а участниците БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА ДЗЗД и АТЛАС ТРАВЕЛС ЕООД са допуснати до отваряне на ценовите им предложения и впоследствие класирани съответно на първо и второ място. Назначената от възложителя комисия правилно е установила, че декларираните от последните двама участника обстоятелства в представените от тях ЕЕДОП съответстват на предварително поставените критерии за подбор. Атакуваният акт не страда от релевираните с жалбата пороци, поради което КЗК е оставила без уважение жалбата на АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД като неоснователна. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. В касационната жалба се повтарят част от доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав споделя аргументите на възложителя, че част от възраженията, наведени пред касационната инстанция, са преклудирани предвид следното: От данните по преписката се установява, че с решение F223376/27.04.2022 г. на главния секретар на БНБ е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, и на хотелско настаняване при служебни пътувания". С решение D15063778 от 20.06.2022 г. на главния секретар на БНБ е обявено класирането и за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Срещу последното решение в КЗК е депозирана жалба от "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД, във връзка с която е образувано производство по преписка КЗК-410/07.07.2022г. С решение 599 от 15.09.2002г. е отменено решение D15063778 от 20.06.2022 г. за определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД, съобразно мотивите, изложени в решението. Несъмнено "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД не е имал правен интерес да обжалва решение D15063778 от 20.06.2022 г., с което е определен за изпълнител на обществената поръчка. Така в производството пред КЗК по преписка КЗК-410/07.07.2022г. не са релевирани, съответно липсва произнасяне по доводите, релевирани в настоящото производство по преписка КЗК-707/02.11.2022г., касаещи допускането на участниците БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА ДЗЗД и АТЛАС ТРАВЕЛС ЕООД до разглеждане на техническите и ценовите им предложения, както и изискването на писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП от участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Безспорно обаче "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД е имал правен интерес да обжалва неблагоприятното за него решение 599 от 15.09.2002г., с което е отменен акта на възложителя за определянето му за изпълнител на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД, включително като релевира доводи, за етапа на който е върната процедурата, поради осъществени нарушения още при допускането до участие на другите двама участника, както и липса на законово основание помощният орган на възложителя въобще да му изисква писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Това решение не е обжалвано, влязло е в сила и е придобило стабилитет, включително по отношение на етапа, от който следва да продължи процедурата след връщане на преписката на възложителя. След като "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД не е обжалвал решение 599 от 15.09.2002г. на КЗК, преклудирани са всичките му доводи за осъществени нарушения, предхождащи етапа от който преписката е върната на възложителя, а именно от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Незаконосъобразни в тази връзка са изводите на КЗК, че едва след като е отстранен от участие с решение D17857835 от 06.10.2022г., за "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД е възникнало правото да обжалва този акт на възложителя и съответно да оспорва действията и констатациите на комисията по разглеждане на офертите на другите двама участника в процедурата и по изискването на писмена обосновка. Тези съображения не отчитат наличието на решение 599 от 15.09.2002г. на КЗК и безспорната легитимация на "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД да го обжалва, което не е сторено. В настоящото производство Комисията е следвало да прецени действията на помощния орган от етап разглеждане на писмената обосновка на "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД, като прецени дали същите са съобразени със задължителните указания, дадени с решение 599 от 15.09.2022г., и да се произнесе по основателността на конкретно наведените доводи от страна на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП, но това не се е отразило на крайните й изводи за законосъобразност на акта на възложителя. Предвид изложените съображения настоящият състав намира, че следва да се произнесе единствено по доводите, развити в т. ІІІ от касационната жалба, касаещи разглеждане от комисията на възложителя на писмената обосновка на участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Единствено за пълнота на изложението настоящият състав счита за неоснователни доводите на касационния жалбоподател, че определеният за изпълнител участник Атлас Травелс ЕООД, незаконосъобразно е бил допуснат до крайното класиране, тъй като не е удостоверил по надлежния ред, че притежава опит в предоставянето на услуги, включващи хотелско настаняване в страната и чужбина. По същите доводи КЗК законосъобразно е приела, че декларираните от участника обстоятелства в представения ЕЕДОП показват съответствие с условието за последните три години от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една туристическа и туроператорска дейност, включително продажба на самолетни билети и хотелско настаняване, с обем не по-малко от 1500 самолетни билета. Видно от посоченото в обявлението за поръчката, в Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1. 3) Технически и професионални възможности, по т. 1 възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП участник в процедурата следва да е изпълнил минимум 1 (една) дейност (услуга) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че за дейности със сходен предмет и обем се считат изпълнени услуги (туристическа и туроператорска дейност, включително продажба на самолетни билети и хотелско настаняване), с обем не по-малко от 1500 самолетни билета, общо за последните три години от датата на подаване на офертата. Възложителят ще приеме доказване на изискуемия обем с една или повече услуги, изпълнени за посочения период. Указано е, че за доказване на този критерий за подбор участникът попълва: Част ІV: Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности, т. За поръчки за услуги: извършени услуги от конкретния вид от ЕЕДОП, като предоставя информация в съответствие с образеца на ЕЕДОП посочва се стойностите, датите начална и крайна дата и получателите, както и брой издадени самолетни билети. В случая участникът е декларирал, че за последните три години от датата на подаване на офертата е продал общо 1887 билета, с конкретно посочени периоди (начална и крайна дата), получатели и брой издадени билети. Така декларираните обстоятелства сочат на съответствие с поставения критерий за подбор, доколкото според обявлението за дейности със сходен предмет и обем се считат изпълнени услуги в сферата на туристическата и туроператорска дейност, включително продажба на самолетни билети и хотелско настаняване, с обем не по-малко от 1500 самолетни билета, като изрично е посочено, че възложителят ще приеме доказване на посочения обем с една или повече услуги, изпълнени за посочения период. Декларираните в представения от участника ЕЕДОП данни удостоверяват наличието на опит в изискуемия съгласно условията на обществената поръчка обем и обхват, поради което правилно оценителната комисия го е допуснала до етап преглед на технически предложения. Достатъчно е деклариране на обстоятелствата в ЕЕДОП, без да е необходимо същите да се доказват преди етапа на сключване на договора. Доводите, развити в т. ІІІ от касационната жалба, касаят разглеждане от комисията на възложителя на писмената обосновка на участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Сочи се, че комисията не е изложили собствени, ясни и достатъчно конкретни мотиви защо не приема представената обосновка. Твърди се, че помощният орган не е обсъдил обстойно и задълбочено доколко представената обосновка е реална, комплексна, целесъобразна и подкрепена с доказателства, а е възпроизвел част от правните изводи в решение 599 от 15.09.2002г. на КЗК. Поддържа се, че изложените мотиви за неприемане на обосновката не са вследствие на конкретна аналитична дейност на комисията. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че участникът, от когото е поискана писмена обосновка на ценовото му предложение по показателя за оценка П5 - предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет при всяко достигане на стойност от 11 000 лв. на закупени от възложителя самолетни билети, е завил, че цялата информация, съдържаща се в обосновката, има конфиденциален характер. Ето защо в протокол 4 на назначената от възложителя комисия няма как да се отразят детайлно и подробно фактите и обстоятелствата, отразени в обосновката. В практиката на КЗК и в константната съдебна практика е прието, че елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи, кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на неговата оперативна самостоятелност е да прецени, доколко това предложение е реално, комплексно и целесъобразно. В конкретната хипотеза извършената от помощния орган на възложителя преценка досежно представената обосновка от страна на "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД е отразена в Протокол 4, като действията на комисията са надлежно мотивирани, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и ясно посочване към коя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 5 ЗОП са отнесени. В протокола са описани обстоятелствата, свързани с ценообразуването на разхода за предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет, които според представилия обосновката участник попадат в хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, както и са цитирани приложените доказателства. В тази връзка съдът констатира, че от текста на Протокол 4 /качен на приложения по преписката оптичен носител/ е видно, че предвид изразения от участника конфиденциален характер на информацията в представената обосновка, комисията е разгледала, анализирала и обсъдила същата, като накратко е описала аргументите, с които участникът е обосновал начина на образуване на предложението по показател П5. В протокола изрично е посочено, че се цитират само части от писмената обосновка с оглед спазване на изискването на чл. 102, ал. 1 и чл. 72, ал. 3 ЗОП. След разглеждане на конкретно изложените обстоятелства, свързани с избрани технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугите (чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП) комисията е счела, че същите не са обективни и не оказват пряко влияние върху определяне на по-ниската стойност за предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет при всяко достигане на стойност от 11 000 лв. на закупени от възложителя самолетни билети. Във връзка с изброените от участника технически решения (оптимизиране на работния процес; всеки служител разполага с персонално устройство; осигуряване на непрекъсваемост на работния процес; липсата на разход за поддържане на резервационните системи; наличие на нова техника, отговаряща на последните изисквания за работа и допълнително внедрени продукти на система Амадеус), посочени като обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, комисията е приела, че същите не са доказани и не е ясно как точно влияят на предложението на участника. Комисията е анализирала и посочените от участника обстоятелства, които според него попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 3 ЗОП (оригиналност на предложеното решение по отношение на услугата), а именно налична техническа обезпеченост в дружеството, чрез която се постига двойна резервираност и използване на софтуерни продукти, чрез които се достига до максимална икономичност и минимални разходи на време и средства, като е счела, че същите не са обективни и не обосновават в пълнота ценообразуването на разхода, като отново липсват доказателства как точно тези обстоятелства влияят на предложението на участника. В резултат на извършения анализ и в съответствие с чл. 73, ал. 3, изр. трето ЗОП оценителната комисия е преценила, че представените от участника доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената стойност от 11 000 лв., при достигането на която участникът ще предостави бонусен (безплатен) самолетен билет, както и да докажат наличието на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Помощният орган не е приел писмената обосновка на участника и съответно го е предложил за отстраняване от процесната процедура на основание чл. 107, т. 3, предл. второ във вр. с чл. 72, ал. 3, изр. трето ЗОП. От изложеното е видно, че назначената от възложителя комисия е извършила и надлежно отразила изискуемата мисловна дейност, като изрично е посочила, че обстоятелства, заявени в писмената обосновка, не приема за обективни и попадащи в хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП, като чрез това свое законосъобразно действие е осъществила необходимата преценка в рамките на своята оперативна самостоятелност доколко ценообразуването на разхода за предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет е обосновано и реално. Оперативната самостоятелност на комисията да приеме или съответно да не приеме представена писмена обосновка е законово ограничена с конкретни изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и 3 ЗОП. Както законосъобразно е приела КЗК, в случая преценката на помощния орган е адекватна, конкретна и относима към посочените обстоятелства в писмената обосновка на участника "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТEРНЕШЪНЪЛ" ЕООД. Комисията е обсъдила и анализирала всяко от обстоятелствата, посочени в писмената обосновка, като е констатирала, че липсват доказателства и аргументи, обосноваващи твърденията на участника, както и взаимовръзката им с предложената от него конкретна стойност от 11 000 лв. за предоставяне на бонусен (безплатен) самолетен билет в ценовото му предложение. Действително при разглеждане на писмената обосновка помощният орган на възложителя многократно се е позовал на мотивите, изложени в решение 599/15.09.2022г. на КЗК, но това не означава че не е анализирал обосновката в цялост и не е изложил собствени мотиви, както неоснователно твърди жалбоподателят. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на възложителя, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Българска народна банка разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено съобразно нормите на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,