Решение № 2 от 2.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13462/2019 г.

Решение № 2 от 2.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13462/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби: едната на Н. Шахпазов, чрез пълномощника му адв. М. Андреева, а другата- на "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД, представлявано от изпълнителния директор арх. Р. Методиева, против решение № 1052/03.10.2019 г. по преписка № КЗК- 707/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД срещу решение № РК36-1337/07.08.2019 г. на Ректора на Медицински университет- София, за класиране на участниците по процедура от вида "Конкурс за проект" с предмет: "Идеен архитектурен проект за изграждане на шестетажна учебно- административна сграда и Ректорат на Медицински университет- София, и прилежащите- Деканат на Медицински факултет към МУ- София, Факултет по обществено здраве към МУ- София, конгресен център и подземен гараж", открита с Решение № РК 36-215/19.02.2019 г. Релевираните възражения в двете касационни жалби могат да бъдат обобщени като въведени оплаквания за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК.

С представени писмени бележки от процесуалните представители на Н. Шахпазов и на "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД се мотивират допълнително поддържаните оплаквания за неправилност на обжалваното решение. И двамата касатори правят искане за присъждане на направените в производството разноски и противопоставят възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от заинтересованата страна "Тилев Архитекти" ООД.

Ответната страна-- Ректорът на Медицинския университет- София, в съдебно заседание чрез пълномощника юрк. Гинзерова и допълнително в депозирана писмена защита изразява подробно мотивирано становище за неоснователност на жалбите. Отправя искане същите да бъдат оставени без уважение.

Заинтересованата страна "Тилев Архитекти" ООД, чрез пълномощника адв. Соколов, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски. Мотивира обстойно доводите си за правилността на обжалваното решение на КЗК в депозирана писмена защита от процесуалния представител.

Заинтересованата страна "Архитектоника Студио" ООД, представлявана от управителя Д. Паскалев, също изразява становище за неоснователност на касационните жалби. В представена писмена защита от процесуалния представител адв. Кръстев се обосновават доводи за правилността на решението на КЗК, предмет на обжалване.

Останалите заинтересовани страни - "Делинеар" ЕООД, "Архонт" ЕООД и "ПИН Архитекти" ООД, не взимат становище по касационните жалби.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбите.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, насочени са срещу решение, което е неблагоприятно за тези страни – изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД срещу решение № РК36-1337/07.08.2019 г. на Ректора на Медицински университет- София, за класиране на участниците по процедура от вида "Конкурс за проект" с предмет: "Идеен архитектурен проект за изграждане на шестетажна учебно- административна сграда и Ректорат на Медицински университет- София, и прилежащите- Деканат на Медицински факултет към МУ- София, Факултет по обществено здраве към МУ- София, конгресен център и подземен гараж", открита с Решение № РК 36-215/19.02.2019 г.

КЗК е изследвала установените факти и въз основа на тях е счела за неоснователно единственото оплакване на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя, базирано на твърдения за наличие на конфликт на интереси между член на журито и един от участниците в процедурата - "Архитектоника Студио" ООД. "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД.

Решението е правилно.

С решение № РК36-1337/07.08.2019 г. на Ректора на Медицински университет- София, е обявено класирането на конкурсните проекти, както следва:

1 място- "Тилев архитекти" ООД;

2 място- "Архитектоника студио" ООД;

3 място- "Делинеар" ЕООД;

4 място- Н. Шахпазов;

5 място- "Архонт" ЕООД;

6 място- "Ада- Агенция Дизайн и Архитектура" АД;

7 място- "ПИН- Архитекти" ЕООД.

Видно от Обявление по чл. 86, ал. 3 от ППЗОП, възложителят е формирал жури, в чийто състав е включен арх. И. Петков. Членът на журито арх. И. Петков е лице извън структурата на възложителя, което участва във възлагането на процесната обществена поръчка. КЗК е установила по несъмнен начин /т. 7 от фактическата обстановка на постановеното решение/, че арх. Петков и представителят на "Архитектоника студио" ООД- арх. Паскалев, са членове на Управителния съвет на фондация "Група град", като този факт всъщност не е и спорен между страните.

Разпоредбата на чл. 80, ал. 7 от ЗОП ясно предписва, че при процедури, прилагани от публични възложители по Глава девета от ЗОП, каквато е и конкурсът за проект, последният "се провежда от жури, което е независимо при вземането на решения или изразяването на становища. По отношение на членовете на журито не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците". Основният спорен въпрос по делото е дали в разглеждания случай по отношение на арх. Петков в качеството му на член на УС на фондация "Група град", съвместно с арх. Паскалев, е налице конфликт на интереси. За да се произнесе по този спорен въпрос, настоящият състав счита, че следва да извърши преценка досежно това как установените факти и обстоятелства се подвеждат в диспозицията на правната норма на чл. 80, ал. 7, изр. второ от ЗОП и предписаната с нея забрана за конфликт на интереси.

КЗК правилно е изследвала наличието или отсъствието на конфликт на интереси в разглеждания случай въз основа на легалната дефиниция, съдържаща се в § 2, т. 21 от ДР на ЗОП. Според последната, конфликт на интереси е налице, "когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /ЗПКОНПИ/ и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка". Така, с оглед конкретиката на настоящия казус и предвид визираната легална дефиниция на ЗОП подлежат на преценка следните обстоятелства:

• налице ли е интерес на лице, наето от възложителя извън неговата структура, което участва при възлагането на обществената поръчка;

• наличието на такъв интерес може ли да доведе до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ и

• за този интерес би ли могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта на горепосоченото лице във връзка с възлагането на обществената поръчка.

Видно от елементите от фактическия състав на нормата на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП, законодателят е свързал иманентно наличието на интерес с възможността за получаване на облага по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ. Съгласно тази разпоредба, "облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие". Обосновано КЗК е изследвала обстоятелството дали арх. Петков е имал интерес, който е могъл да доведе до облага и за който бе могло да се приеме, че влияе на неговата безпристрастност и независимост, като правилно наред с това е приела, че във всички случаи конфликтът на интереси трябва да бъде доказан. Като доказателство за наличието на такъв конфликт на интереси както пред Комисията, така и понастоящем в касационните жалби, се сочи единствено обстоятелството, че арх. Петков и арх. Паскалев са членове на УС на фондация "Група град". Този факт, обаче, не налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както същата е регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че арх. Петков и арх. Паскалев са членове на управителния орган на юридическо лице с нестопанска цел, което няма отношение към процесната обществена поръчка, сам по себе си не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. В този смисъл, напълно произволен се явява доводът в писмените бележки на пълномощника на касатора "АДА- Агенция Дизайн и Архитектура" АД, за "несъмненост" на обстоятелството, че като членове на фондация "Група град" двамата архитекти си оказват взаимно подкрепа с оглед получаване на почести и влияние в обществени и частноправни отношения. При една друга фактическа обстановка аналогичен довод може да бъде поддържан с обратен знак и би бил еднакво неаргументиран и голословен.

В тази връзка е необходимо да се отбележи, че касаторът "АДА- Агенция Дизайн и Архитектура" АД неоснователно твърди, че процедурата е опорочена още и поради факта, че арх. Паскалев, в качеството му на представляващ "Архитектоника Студио" ООД, не е депозирал декларация за конфликт на интереси по чл. 88, ал. 3 от ППЗОП, независимо от факта на своевременното узнаване, че арх. Петков, в качеството му на представител на Камарата на архитектите в РБ е определен за член на журито, което е оценявало проектите. Напротив, арх. Петков е подписал декларация за отсъствие на конфликт на интереси под страх от наказателна отговорност, именно защото за него не е бил налице такъв.

Настоящият състав констатира, че в жалбата на "АДА- Агенция Дизайн и Архитектура" АД до КЗК е било поддържано още едно оплакване, с което дружеството е аргументирало твърдението си за незаконосъобразност на решението на възложителя, отново поради наличие на конфликт на интереси. Това оплакване не е обсъдено от КЗК, но същото не би могло да повлияе върху вече формирания извод на съда за правилността на крайния резултат, постановен с атакуваното решение на Комисията. По съществото на това настоятелно поддържано оплакване и понастоящем пред касационната инстанция, съдът намира следното:

"АДА- Агенция Дизайн и Архитектура" АД поддържа в жалбата си до КЗК и до ВАС, че "в конкретния случай, предвид участието на члена на журито арх. И. Петков и арх. Д. Паскалев, представляващ класираното на второ място "Архитектоника Студио" ООД, в управата на фондация "Група град" се установява по безспорен начин, че арх. И. Петков и арх. Д. Паскалев са свързани лица по смисъла на закона и в този смисъл Решението за класиране на възложителя е взето с участието на арх. Петков при наличието на открит конфликт на интереси".

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които разпоредби препраща от своя страна легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. От своя страна, § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК визира различните категориите свързани лица, а в § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е "контрол" по смисъла на закона. Следва да се подчертае, че единствените две разпоредби на ЗОП, в които се среща термина "свързани лица" са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 от Глава единадесета на ЗОП "Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки". Съгласно правилото на чл. 101, т. 11, "свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура", а според правилото на чл. 107, т. 4 от закона "се отстраняват от участие кандидати или участници, които са свързани лица". Налага се изводът, че правният режим на "свързаните лица" по смисъла на ЗОП намира приложение само досежно кандидати и участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито арх. Петков и арх. Паскалев не са. Обсъдният правен режим е неотносим към разглежданите спорни отношения, поради което и всички подробно развити от касатора доводи, целящи да обвържат понятията "конфликт на интереси" и "свързани лица" с цел обосноваване защитната му позиция в разглеждания случай не намират опора в ЗОП. Що се отнася до депозираното с касационната жалба на дружеството Обяснение изх. № 191008 от 08.10.2019 г. от арх. Петков до Камарата на архитектите в България, с копие до Медицински университет, то същото материализира определена гледна точка на лицето по определени аспекти от развилите се отношения, но е изцяло ирелевантно по своята фактическа и правна стойност за изхода на спора.

Съдът установи, че в касационната жалба на Н. Шахпазов за първи път са въведени оплаквания, че първите три наградени проекта надхвърлят въведеното шестетажно ограничение за етажността на сградата. Според този касатор, не са спазени задължителните параметри на застрояване съгласно ПУП- ПРЗ, визата за проектиране и Техническото задание на конкурса, което води до присъждане на втора награда на проект, който е следвало да бъде дисквалифициран, поради неспазване условията на документацията, като поради това допуснато грубо нарушение решението на възложителя следва да бъде отменено. Тези оплаквания не могат да бъдат предмет на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС.

С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на касационните жалби и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от "Тилев Архитекти" ЕООД искане за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство. Неговите разноски са в размер на общо 1 500 лв. за адвокатско възнаграждение /700 лв. по жалбата на Шахпазов и 800 лв. по жалбата на "АДА- Агенция Дизайн и Архитектура" АД/. Същите са своевременно поискани и доказани с представени договори, с който е удостоверено и извършеното плащане в брой. Същевременно е направено от касатора и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство по две касационни жалби, изразяващо се в явяване пред съд и в депозиране на писмена защита, настоящият съдебен състав счита, че размера на дължимото възнаграждение не следва да бъде намаляван.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,