Решение № 13770 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6144/2016 г.

Решение № 13770 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6144/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. С., представлявана от председателя на Управителния съвет, чрез пълномощник, срещу писмо изх. № 14-00-209/2.03.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Транспорт", с което органът е наложил на АПИ финансова корекция по сключен договор за консултантска услуга № РД-34-2/3.07.2015 г. Жалбоподателят развива съображения за незаконосъобразност на оспорения акт и твърди, че същият е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Според жалбоподателя сключеният договор за консултантска услуга е в съответствие с изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки (отм., ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), тъй като са настъпили непредвидени обстоятелства, налагащи възлагане на допълнителната услуга на същия изпълнител, във връзка с изпълнението на сключен с Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" № BG161РО004/2.0-01-0004 "Изграждане на АМ М., ЛОТ 1 и ЛОТ 2". С. А. "Пътна инфраструктура", след сключване на договор за допълнително проектиране и строителство № РД-33-16/1.08.2011 г. с КД "К. М.&Чементисти - Чи. Ем. Чи. Ди - Равенна" са възникнали непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б ДРЗОП (отм.) и е било необходимо възлагането на допълнителни работи, свързани с проектирането и СМР за подобект I, подобект II и подобект III на ЛОТ 1 във връзка с нуждата от стабилизиране на теренната основа, укрепване на откоси на изкопи и проектиране и изграждане на съоръжения, осигураващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на АМ М. при км 26+070. Жалбоподателят твърди, че обстоятелства са възникнали след сключването и в изпълнение на основния договор и са били непредвидени както от възложителя, така и от изпълнителя, и от консултанта по основния договор за консултантски услуги ДЗЗД "Т7/Сник". Поради това възложителят е сключил допълнителен договор за консултантски услуги чрез процедура по договаряне без обявление с ДЗЗД "Т7/Сник". По подробно изложени в жалбата доводи счита, че определената от органа финансова корекция в размер на 100% от разходите по сключения договор е незаконосъобразна както по основание, така и по размер. Иска отмяна на оспорения акт на ръководителя на УО по ОП "Транспорт" или, алтернативно, намаляване размера на финансовата корекция, тъй като е определена в нарушение на Методологията за определяне на финансовите корекции. Иска присъждане на разноските по делото за защита от юрисконсулт. Ответникът - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО по ОП "Транспорт", чрез пълномощник, оспорва жалбата. Поддържа становище, че не са изпълнени кумулативно предвидените в чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) предпоставки за сключване на договор № РД-34-2/3.07.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Т7/Сник" чрез процедура по договаряне без обявление. Достигнал е до този извод въз основа на представените от АПИ факти и аргументи, като не е споделил доводите и възраженията на възложителя във връзка с нововъзникналата непредвидена необходимост от допълнителни дейности и СМР, а е приел, че те са в резултат на пропуски при планирането на проекта и неполагане на дължимата грижа във връзка с изпълнението на основния договор. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: Жалбата е процесуално допустима, подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. В ДВ, бр. 101/22.12.2015 г. е публикуван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), влязъл в сила на 26.12.2015 г. Жалбата е подадена на 28.04.2016 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от този закон финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който е редът по АПК. Предмет на настоящия съдебен контрол е писмо изх. № 14-00-209/2.03.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт 2007 г. -2013 г." С този акт УО е констатирал извършени нарушения от страна на Агенция "Пътна инфраструктура" на правилата на Закона за обществените поръчки (отм) при възлагане на обществена поръчка чрез процедура по договаряне без обявление с предмет "Извършване на консултантска услуга във връзка с допълнителни строително-монтажни работи по обект АМ М. ЛОТ 1, О. - Д. от км 5+000 до км 36+400 с три обособени подобекта: Подобект 1- Стабилизиране на теренната основа под насипите и на пластовете от зона "Б"; Подобект 2 - Укрепване на откоси на изкопи; Подобект 3 - Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на АМ М. при км 26+070, на стойност 281 000 лв. без ДДС. Органът е посочил следните нарушения: 1/ не е изпълнено условието по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) във вр. с т. 1, § 14б ДРЗОП (отм) за възлагане на допълнителни услуги на същия изпълнител, тъй като не е констатирано настъпването на непредвидени обстоятелства; 2/ не е проведена открита процедура, чрез която да се осигури свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Въз основа на тези констатации органът е наложил на АПИ финансова корекция съгласно чл. 24 от Методологията в размер на 100% от разходите по сключения договор. От доказателствата по делото е видно, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161РД004-2.0.01-0006 за изпълнение на проект "Изграждане на автомагистрала "М.", ЛОТ 1 и ЛОТ 2", съгласно приложеното копие с № ДОПТ-12/9.08.2011 г., на обща стойност 398 618 465, 29 лв. АПИ е сключила договор за допълнително проектиране и строителство № РД-33-16/1.08.2011 г. с КД "К. М.&Чементисти - Чи. Ем. Чи. Ди - Равенна". Възложителят е сключил и договор № РД-33-17/1.08.2011 г. за възлагане на обществена поръчка за консултантски услуги във връзка с извършване на допълнително проектиране и строителство на обект "А. М. (А1) О. - К. А., участък ЛОТ1 О. - Д.", с ДЗЗД "Т7/Сник". В хода на изпълнение на договора за консултантски услуги са настъпили нови обстоятелства по изграждането на този участък от обекта във връзка с извънредна валежна обстановка в страната през м. април-м. май 2014 г., която е причинила значителни затруднения и предизвикала свлачища и наводнения на терена. За тези обстоятелства проектантът е извършил многобройни измервания и изпитвания в техническа лаборатория на терена, издаден му е и сертификат за форсмажор от БТТП № 026/3.07.2014 г. Представените пред съда писмени доказателства са предоставени на възложителя от проектанта с цел уреждане на договорните им отношения. Но във връзка с продължаващото по предвидените в договора с УО срокове и условия изграждане на автомагистралата в конкретния участък възложителят АПИ на 20.03.2015 г. е изпратил покана до ДЗЗД "Т7/Сник" за участие в процедура на договаряне без обявление за извършване на консултантски услуги във връзка с допълнителни СМР на обект АМ"М.", ЛОТ 1 О. - Д. от км 5+000 до км 36+400 с три обособени подобекта: подобект I, подобект II и подобект III във връзка с нуждата от стабилизиране на теренната основа, укрепване на откоси на изкопи и проектиране и изграждане на съоръжения, осигураващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на АМ М. при км 26+070. Проведена е процедура по договаряне без обявление и АПИ е сключила договор № РД-34-2/3.07.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Т7/Сник". Този договор е бил предмет на проверка от страна на Управляващия орган. За периода 25.01.2016 г. - 28.01.2016 г. е извършена проверка на договора от експерт на Управляващия орган, констатациите от която са отразени в приложения контролен лист със заключение за съмнение за извършена нередност, което би довело до налагане на финансова корекция по Методологията за налагане на финансови корекции и Насоките за определяне на финансовите корекции. Бенефициерът е запознат с констатациите на 16.02.2016 г. и е изпратил писмо с възражения. Управляващият орган, след като е разгледал възраженията, е заключил, че възлагането на допълнителен договор за консултански услуги чрез процедура по договаряне без обявление е нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. С оспореното писмо изх. № 14-00-209/2.03.2016 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е приел, че не е изпълнено изискването на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) за наличието на непредвидени обстоятелства, изискващи сключване на допълнителен договор. Според УО възложителят не е представил доказателства, че в резултат на форсмажорните обстоятелсва през м. май 2014 г. е компрометирано изпълнението от страна на проектанта и изпълнител на СМР "К. М.&Чементисти - Чи. Ем. Чи. Ди - Равенна", които дейности са били приети от надзора на строителната дейност в зона Б на насипите от засегнатия участък. Издателят на акта е посочил, че възложителят не е доказал необходимостта от стабилизиране на свлачищни откоси по трасето, породени от констатирани различия в геоложките проучвания и обилните валежи по време на изпълнението. Счита, че необходимостта от проектирането и изграждането на съоръжения за отводнителен канал по трасето не е обоснована от възложителя. В заключение УО е посочил, че тези дейности не са непредвидени обстоятелства, а се дължат на бездействие на възложителя и са резултат от неполагане на дължима грижа, която АПИ е могла да предвиди. По подробни съображения УО е заключил, че договорът за допълнителни консултантски услуги, сключен с ДЗЗД "Т7/Сник" на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) представлява нарушение, за което е наложил на бенефициера финансова корекция в размер на 100 % от разходите по сключения договор съгласно чл. 24 от Методологията за определяне на финансовите корекции. Оспореното писмо представлява акт за налагане на финансова корекция, който е издаден при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г., както и горепосочената наредба. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Методологията установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма (макар и неструктурирано като решение) и съдържание. Целта на финансовата корекция, съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията е при констатиране на нередности да се възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Понятието "нередност" според § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г, според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бъджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. Тази законова регламентация води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава нередност, която има или би имала финансово отражение. Тоест, има причинно-следствена връзка между нередността и резултата от нея - нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието и да изложи конкретни мотиви за тях в издадения административен акт. Между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Приложимият закон дава възможност за сключване на договори за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление при условията на чл. 90 ЗОП (отм). Бенефициерът твръди, че договорът е сключен при условията на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) - поради непредвидени обстоятелства за възлагане на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител. За договарянето без обявление законът изисква кумулативно осъществяване на няколко условия: - възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя при сключване на основния договор и изискват възлагане на допълнителна услуга или строителство; - допълнителната услуга да е съществено необходима за изпълнението на поръчката; - тя да не може технически или икономически да се раздели от предмета на основния договор без значителни затруднения за възложителя или са съществено необходими за изпълнението на поръчката; - общата стойност на допълнителната услуга да не е повече от 50% от стойността на основната поръчка. Съгласно § 1, т. 14б от ДР на ЗОП (отм) непредвидени обстоятелства са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Съдът приема, с оглед съвкупната преценка на фактите по делото, че такива непредвидени обстоятелства са налице, което сочи на необходимост от допълнителни консултантски услуги във връзка с изпълнението на основния договор от възложителя. Действително, възложителят следва да докаже наличието на непредвидимост. Това понятие не съвпада напълно с понятието "непреодолима сила", но е в тясна логическа връзка с него. В случая АПИ е обосновал становище, предвид приложените писмени доказателства във връзка с изпълнението на проектантския договор с КД "К. М.&Чементисти - Чи. Ем. Чи. Ди - Равенна" и предвид сключения през 2011 г. консултантски договор с ДЗЗД "Т7/Синк" за конкретния строителен участък от автомагистралата, че в първоначалния проект липсват тези съществени елементи - отводняване, разчистване на свлачища, изграждане на канали за отводняване във връзка със структурата на терена и други съпътстващи строителни дейности, които не са могли да бъдат предвидени във връзка с настъпилите извънредни климатични условия и изведени от направените геоложки проучвания. Тези допълнителни консултантски услуги представляват възможност за доработване на първоначалния проект, за да има пълноценен резултат от работата на възложителя. Между страните е безспорно, а видно и от приложените договори за консултантски услуги, че стойността е 50% от стойността на поръчката. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 90, ал. 1 ЗОП (отм). Административният орган е смесил основанията по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) и по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм). Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм) възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Тук кумулативните изисквания на закона са: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Съгласно § 1, т. 8 ДР на ЗОП (отм) изключителни обстоятелства са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда, или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. В случая трасето е толкова компрометирано от природните аномалии през м. април и м. май 2014 г., че за възложителя е възникнала необходимостта от допълнителни консултантски услуги във връзка с изпълнението на договора, които не са включени като предмет в основната поръчка. Н резултат на извънредните метеорологични условия са възникнали нови, непредвидени и неотразени в основния договор промени в обекта. Това се установява при сравняване на двата консултантски договора. Допълнителното укрепване, изграждане на хидросъоръжения, внезапната компрометираност на терена, която възложителят не е могъл да предвиди, не е в резултат на лоша грижа при изпълнението на договора. По принцип неустановяването на нередност на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. В тежест на органа обаче е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на приложимия Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включително и доказано "финансово отражение". В Насоките за определяне на финансовата корекция са заложени принципите на свобода на предоставяните услуги, равнопоставеност, прозрачност, пропорционалност и взаимно признаване. Но във всички случаи се вземат предвид националните тълкувателни правила на компетентните национални органи. За да наложи финансова корекция, административният орган се е мотивирал, че след като е допуснато нарушение на общи принципи при възлагане на обществените поръчки, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм), установеното нарушение има финансово отражение, предвид целта на закона бюджетните средства да се изразходват законосъобразно и ефективно. Съдът не споделя тези съображения. Нередността, с оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Но в случая липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция. Предвид изложеното, оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски за защита от юрисконсулт, Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията следва да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 5340 лв., съобразно цената на оспорването и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд