Решение № 288 от 2.07.2012 г. на ВКС по н. д. № 942/2012 г.

Решение № 288 от 2.07.2012 г. на ВКС по н. д. № 942/2012 г., II н. о., НК, докладчик съдията Лиляна Методиева Производството по чл. 346, т. 2 НПК е образувано по касационни жалби на частната обвинителка И. С. И. и на подсъдимата Л. Д. К. против присъда № 85 от 17.02.2012 г. постановена по ВНОХ дело № 172/2011 г. на Благоевградския окръжен съд. В жалбата на частната обвинителка и в допълнението към нея се поддържат касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 НПК, като се излагат съображения, че при установената фактическа обстановка въззивният състав неправилно е приложил материалния закон и е оправдал подсъдимата по обвинението по чл. 209, ал. 1 НК при наличието на достатъчно доказателства за обективните и субективни елементи от състава на престъплението и за явна несправедливост на наказанието за престъплението по чл. 206, ал. 1 НК. По същество се иска присъдата в оправдателната й част да бъде отменена и подсъдимата да бъде осъдена по обвинението, а наказанието за престъплението по чл. 206, ал. 1 НК бъде увеличено по размер. В съдебно заседание не се явява и не взема становище по жалбите. В жалбата и в съдебно заседание от подсъдимата Л. Д. К. се поддържат касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, като се излагат съображения, че поведението й е несъставомерно като престъпление по чл. 206, ал. 1 НК, поради което присъдата следва да бъде отменена и да бъде оправдана. По жалбата на частната обвинителка изразява становище да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата на частната обвинителна е частично допустима и основателна, а жалбата на подсъдимата е процесуално недопустима. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 1579 от 14.03.2011 г. постановена по НОХ дело № 69/2011 г. Разложкият районен съд е признал подсъдимата Л. Д. К. за виновна в това, че на 26.01.2009 г. в [населено място], с цел да си набави имотна облага, възбудила заблуждение у И. С. И., че й е необходима сумата 3000 лв. за внасяне на такси по пререгистрация на [фирма] [населено място] и хонорар на адв. С. К. и с това й причинила имотна вреда в размер на 3000 лв., поради което и на основание чл. 209, ал. 1 във вр. с чл. 54 НК я е осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода и в това, че на 28.01.2009 г. в [населено място] противозаконно присвоила сумата 3585.00 лв., която владеела в изпълнение на поето задължение към И. И., поради което и на основание чл. 206, ал. 1 във вр. с чл. 54 НК я е осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 НК съдът й е определил общо наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. С присъда № 85 от 17.02.2012 г. постановена по ВНОХ дело № 172/2011 г. Благоевградският окръжен съд е отменил присъдата в частта по осъждането на подсъдимата по обвинението по чл. 209, ал. 1 НК и в частта, с която е определено общото наказание по реда на чл. 23, ал. 1 НК и е постановил нова присъда, с която я е признал за невиновна и я е оправдал по това обвинение. Изменил е присъдата в частта по обвинението по чл. 206, ал. 1 НК, като е индивидуализирал наказанието при условията на чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" НК и го е намалил от три години и шест месеца лишаване от свобода на "пробация", включваща пробационните мерки "задължителна регистрация по настоящ адрес" с периодичност два пъти седмично, "задължителни периодични срещи с пробационен служител" и "300 часа безвъзмезден труд в полза на обществото", всички за срок от по една година. Потвърдил е присъдата в частта за разноските. По касационната жалба на частната обвинителна: Жалбата на частната обвинителна е процесуално недопустима в частта за обвинението по чл. 206 НК и следва да бъде оставена без разглеждане, без касационният състав да се произнася по същество по наведения довод за явна несправедливост на наказанието за това престъпление. По касационен ред подлежат на обжалване само новите присъди на окръжния съд, постановени като въззивна инстанция. В конкретният случай нова присъда е постановена само за обвинението по чл. 209, ал. 1 НК, защото в тази част съдът се е произнесъл по вината и отговорността на подсъдимата, като е отменил осъдителната присъда и я е оправдал. Съществуващата законодателна уредба изключва от обхвата на касационната проверка въззивните актове на окръжния съд, с които се изменява или потвърждава първоинстанционната присъда, независимо от наименованието на съдебния акт, с който се е произнесъл съдът и независимо от отразеното в него. В частта, касаеща обвинението по чл. 206, ал. 1 НК първоинстанционната присъда е изменена, като е смекчено наказателното положение на подсъдимата. Съдебният акт в тази част има характер на въззивно решение, което не подлежи на касационен контрол. Съдът изрично е приел, че отменява частично присъдата, но непрецизно не е посочил, че подлежи на обжалване само в тази част. Общото отразяване в диспозитива на новата присъда, че подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд, не обвързва настоящата инстанция със задължение да се произнесе по жалбата, защото съдът не може да предоставя на страните по-вече права, от тези, които законодателят им е предоставил. В частта, касаеща обвинението по чл. 209 НПК жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Съдът е постановил нова присъда, която съгласно чл. 346, т. 2 НПК може да бъде обжалвана по касационен ред. В тази част въззивният състав е приложил неправилно материалния закон, като е оправдал подсъдимата при наличието на достатъчно доказателства, че са осъществени обективните и субективни елементи от състава на престъплението измама. Касационната проверка за правилното приложение на материалния закон се извършва въз основа на фактическите констатации, приети за установени от решаващия съд при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата. Благоевградският окръжен съд, който е разгледал делото като въззивна инстанция, е формирал волята си при изграждане на фактическите обстоятелства въз основа на самостоятелен анализ на събраните в предходната инстанция доказателствени материали и тези, които допълнително е събрал в проведеното съдебно следствие. Като ги е оценил в логическата им връзка е възприел фактическите констатации на Разложкия районен съд, че по искане на пострадалата И. подсъдимата се свързала със св. адв. К. за да бъде извършена определена юридическа дейност във връзка с пререгистрация на фирма, че св. К. направила необходимите справки и се заела да изпълни възложената й работа, като подготвила изискуемите се документи и уточнила по пера необходимите парични средства, че тези средства били предадени от св. И. на подсъдимата, че след няколко дни и без да е необходимо подсъдимата създала в пострадалата невярната представа, че получената сума е недостатъчна и поискала още 3000 лв. за такси и адвокатски хонорар, които свидетелката също и дала. При тези фактически констатации, които по същество не са оспорени от подсъдимата, която признава, включително и в настоящата инстанция получаването на парите, двете решаващи съдебни инстанции са направили различни изводи по приложението на материалния закон. За разлика от първоинстанционния съд, който е приел, че са налице всички съставомерни елементи от състава на престъплението измама и е осъдил подсъдимата, въззивната инстанция е преценила, че са налице облигационни отношения между страните, които следва да бъдат уредени по граждански ред. Изложените от нея съображения противоречат на приетите за установени фактически положения, че цялата необходима сума за пререгистрацията на фирмата била осигурена от пострадалата с първата дадена сума, съобразно разбивката по пера, направена от св. К., че последната не е искала допълнително суми и не е знаела за тяхното получаване. Направени са без да бъдат обсъдени всички доказателства относно начина по който са получени допълнителните средства. В този смисъл не са обсъдени показанията на св. И. и П., в частта, с която са установили разясненията, които подсъдимата им дала относно мястото, където следва да бъдат доставени парите и причината за това, а именно в кантората на частен съдия изпълнител, с когото св. К. има служебни отношения и ще ги получи от него. Подсъдимата и пострадалата са сключили облигационен договор, по силата на който всяка от страните е поела определени задължения. По принцип неизпълнението на задълженията от една от тях само по себе си не води до извод, че се касае до измамливо действие по смисъла на НК. От друга страна обаче договорните отношения могат да бъдат използвани за създаване на невярна представа в пострадалия относно действителното фактическо положение и това да го мотивира да извърши акта на имуществено разпореждане. В конкретния случай всяка от страните е започнала изпълнение на задълженията си, като подсъдимата се е свързала с адвокат, който е проучил условията за пререгистрация на фирмата, участвала е при размяната на книжа между адвоката и пострадалата, получила е посочената от адвоката сума. От момента на нейното получаване е имала обективна възможност да изпълни поетото задължение, включително да внесе необходимата за пререгистрацията сума, да заплати таксите и адвокатския хонорар. Относно изразходването на тази сума тя дължи отчет на пострадалата и не може да се приеме, че е била престъпно мотивирана да я предаде и затова такова обвинение не й е предявено. По различен начин обаче се поставя въпросът относно втората получена сума. Не е съществувала неяснота за размера на необходимата сума и в процеса на изпълнение на задълженията от страна на подсъдимата не са възникнали допълнителни разходи, които да налагат искането й за допълнително предоставяне на парични средства. Съзнавала е обстоятелството, че такава сума не се дължи и е използвала съществуващият договор за въвеждане в заблуждение на пострадалата относно действителното фактическо положение, като по този начин я е мотивирала да извърши акта на имуществено разпореждане. Умисълът е установен от начина, по който е поискана и получена допълнителната сума. За по-голяма достоверност е създала невярна представа в пострадалата, че сумата е поискана и ще бъде получена чрез частния съдия изпълнител от адвоката, като посочила къде да бъде занесена. Едновременно с това се свързала със служителката в кантората на частния съдия изпълнител и помолила като услуга да бъде приета сума, която предстои да бъде донесена, а непосредствено след това лично отишла и я прибрала. Ако беше обсъдил тези данни съдът би могъл да стигне до различни изводи за приложението на материалния закон. Допуснатото нарушение е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК и е основание за отмяна на постановената от въззивната инстанция нова присъда. То може да бъде отстранено при ново разглеждане на делото, при което съдът отново да обсъди всички събрани доказателства и да приложи точно материалния закон По жалбата на подсъдимата Л. Д. К.: По изложените по-горе съображения във връзка с жалбата на частната обвинителка, в частта, касаеща обвинението по чл. 206 НК, жалбата на подсъдимата също е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане. В тази част не е постановена нова присъда, а решение, което е влязло в сила. Правилността му не може да бъде проверявана в настоящото производство при наличието на специален ред за проверка. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение