Решение № 6523 от 1.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2021 г.

Решение № 6523 от 1.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Комунална техника" ЕООД срещу решение № 275 от 18.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-89/2021 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията или при алтернативност, след отмяна на оспореното решение, съдът да постанови решение по същество на спора, с което да отмени оспорения акт на възложителя. Направено е искане за присъждане на разноски за двете инстанции, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК и при условията на евентуалност възражение за прекомерност на претендирания от касационния жалбоподател адвокатски хонорар. Ответникът заместник кмет на община Ботевград, представляван в производството от адв. К., излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски за касационната инстанция, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на претендирания от другата страна адвокатски хонорар. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от лице, за което оспореното решение е неблагоприятно и в срока на по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образува във връзка с оспорване на решение № 0 П-8/31.12.2020 г. на заместник кмета на община Ботевград за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на инвестиционен проект за обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград" във фаза "Работен проект" и изпълнение на авторски надзор по време на строителството", открита под уникален номер в Централизираната автоматизирана информационна система (ЦАИС ЕОП) 00257-2021-0001. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващото дружество за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура. Като неоснователен е преценен доводът, че възложителят е въвел в заблуждение заинтересованите лица, създал е пречки и несигурност относно комуникацията по поръчката, тъй като в общата информация в досието на процедурата в РОП като лице за контакт е посочен Н. Н., ел. поща n. [електронна поща], а в обявлението е записано друго лице за контакт - Р. Х., ел. поща r. [електронна поща]. КЗК приема, че посоченото обстоятелство не противоречи на императивно законово изискване, а освен това обжалваната обществена поръчка е открита през ЦАИС ЕОП, следователно обменът на документи и съобщения между заинтересованите лица и възложителя, на основание чл. 9к, ал. 1 от ППЗОП, се осъществява чрез платформата. В профила на определен потребител и избиране на секция "Съобщения и разяснения", за получател на съобщението ЦАИС ЕОП автоматично генерира няколко възможности, първата от които е озаглавена "всички възложители" и включва всички лица, определени за контакт, от друга страна, системата позволяла и избор на определено лице от служителите на възложителя. КЗК приема, че за всеки регистриран потребител на платформата не съществува правна или системна пречка, всяко съобщение да е с адресат "всички възложители" или да се включи само определено лице/лица. Независимо от избора, съобщението ще се счита за връчено на възложителя, на основание чл. 9к, ал. 1 от ППЗОП, поради което не е установено нарушение на закона. На следващо място като неоснователен е преценен и доводът за неясно поставено условие в критериите за подбор – технически и професионални способности. След анализ на поставеното от възложителя условие в т. 4.2.1 от документацията за участие, КЗК приема, че не е налице посочената неяснота, тъй като възложителят съвсем конкретно е посочил кои дейности /услуги приема за идентични и кои идентифицира като сходни. Като неоснователен е преценен и доводът на оспорващото дружество за неясен и противоречи записа в т. 4.1.1. от документацията, доколкото възложителят неясно е дефинирал изискването си към участниците, какъв точно оборот изисква, общ или специфичен - в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, което, от своя страна, му предоставя неограничена свобода за тълкуване и прилагане на изискването за оборот. След коректно цитиране на посоченото изискване, КЗК приема, че оспорващото дружество извежда довод за неясно изискване при невярно цитиране на посочената част от документацията. По отношение на четвъртото твърдение за допуснато нарушение, КЗК отново прецизира точно предвиденото от възложителя условие сравнено с невярно посоченото от жалбоподателя. Възложителят не е предвидил кумулативно изискване за представяне на сертификат за управление на качество за проектиране и авторски надзор, както твърди жалбоподателят невярно цитирайки изискването по документацията за участие. Що се отнася до ограничаване на възможността за участие с изискването, че се приемат еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, КЗК посочва, че възложителят точно е цитирал разпоредбата на чл. 64, ал. 5 от ЗОП, което не може да се приеме като ограничаващо изискване, предвидено от възложителя. Като неоснователен е преценен доводът за противоречиви указания за доказване на съответствието с критериите за подбор на участниците, които са обединения - на стр. 8 и на стр. 24 от документацията за участие. След анализ на систематическото място на посочените изисквания в документацията за участие, КЗК приема, че не е налице противоречие в изискванията. Като неоснователен е преценен и доводът за допуснато нарушение на ограничението по чл. 31, ал. 1 от ЗОП. КЗК не констатира твърдяното нарушение, тъй като макар и оформен като самостоятелен файл, този с методиката по процедурата е част от разписаната документация (раздел XI. Критерий за възлагане) и това, че в него са записани изисквания към техническите предложения на участници, не води до противоречие с цитираната от жалбоподателя правна норма. По следващото възражение в тази насока, КЗК приема, че доколкото еквивалентността е допустима по отношение на наименованията на позициите на експертите, а не е свързана с еквивалентността на опита на конкретното предложено лице, то следва извод за неоснователност и последната част от възражението на жалбоподателя, а именно, че от една страна, по процедурата е поставено изискване за всеки от експертите да се представи поне едно доказателство за специфичен професионален опит, по съответната част от техническите спецификации, а от друга възложителят допуска възможността да се предложи експерт по "някаква еквивалентна част". Не се установява нарушение, тъй като от цитираните текстове е ясно, че лицата трябва да разполагат с опит именно "по съответната част от техническите спецификации, за които експертът е предложен". Като неоснователен е преценен и последния довод на оспорващото дружество за определяне на методика за оценяване в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Извършвайки коректен и прецизен анализ на одобрената методика, КЗК приема, че максималният брой точки по показател П1 е различен от максималния сбор от точките, присъдени за всеки от експертите. Експертите, чиято професионална компетентност ще се оценява, са 11, като за всеки от тях максимално възможният брой точки е 10. Коректно е изчислението, че в хипотезата, в която всички експерти са оценени с максимума (11 х 10 = 110) се получават 110 точки, което е отразено и в методиката "Максималния брой точки, който може да бъде присъден за професионалната компетентност на целия екип е 110, т. (11 * 10 т = 110, т.)". След което, обаче, в методиката е пояснено, че точките по показател П1 "Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" се получават, като броят точки, присъдени на участника, се разделят на максималния възможен брой точки, които могат да бъдат присъдени по показателя – 110, т., а полученото частно се умножава по 100. Прилагайки зададената в методиката формула, в изтъкнатата от жалбоподателя хипотеза (получена максимална оценка за всеки експерт – 10, т.), изчислението би било следното: (110: 110) х 100 = 1 х 100 = 100, т., по показател П1. С оглед направените калкулации се установява, че не е налице противоречие, тъй като след прилагане на формулата не се достига стойност на точките, надхвърляща максимално определената такава по показател П1 – 100, т., т. е. методиката е коректно приложима във вида, в който е предвидена в документацията. По тези мотиви комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба като касационни доводи се преповтарят доводите, изложени в жалбата, с която е сезиран органът по преразглеждане. В това число отново се поддържат доводи, за които по безспорен начин е установено, че се позовават на невярно цитиране на изисквания, посочени в документацията за участие. Безспорно се установява, че твърдението за неясно и противоречиво изискване в т. 4.1.1 е цитирано от оспорващото дружество невярно, което се преповтаря и в касационната жалба. Невярно е и преповтореното твърдение за кумулативно изискване за представяне на сертификат за управление на качеството в областта на проектирането и авторския надзор. Невярно е и твърдението, че в утвърдената методика за оценяване по показател П1 "Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" е допуснато противоречие в присъжданите максимални точки. По всички тези възражения, КЗК коректно е посочила предвидените от възложителя условия, както получаването на окончателни брой точки при прилагане на предвидена от възложителя формула. Въпреки безспорно установените релевантни факти, в касационната жалба доводите се преповтарят без да се навеждат касационни основания за необоснованост на изводите на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав напълно споделя мотивите на органът по преразглеждане, които са изведени при коректното посочване на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Във връзка с преповторените доводи, изложени в сезиращата жалба, следва да се посочи, че твърдените нарушения по т. 1, т. 2, т. 5 и т. 6 касаят твърдения на оспорващата страна за неясноти и противоречия в документацията за участие във възлагателната процедура. Редът по който се отстраняват неясноти в конкурсната документация е разписан с разпоредбата на чл. 33 от ЗОП. Няма данни оспорващото дружество да се възползвало от приложимата законова възможност да иска разяснения по изисквания на възложителя, които според изложените твърдения са неясни или противоречиви. Освен това, правилно тези доводи са преценени като неоснователни. С оглед редът по който е открита процедурата – чрез платформата ЦАИС ЕОП, посочването на две лица за контакт не ограничава възможността за комуникация при провеждане на процедурата, както и коректното удостоверяване на уведомяването. Противно на посоченото в касационната жалба, изложените мотиви са ясни и относими към наведеното твърдение, като КЗК е извършила анализ именно на приложимия ред за комуникация. Обоснован е правният извод за коректно и ясно посочено условие по т. 4.2.1 от документацията /погрешно посочено в сезиращата жалба и грешно преповторено в касационната жалба като т. 4.3.1/. Възложителят ясно е дефинирал идентична дейност/услуга като такава със същия предмет на поръчката, а по отношение сходна дейност/услуга е посочил дейности/услуги, свързани с проектиране и/или упражняване на авторски надзор. Допълнително е пояснил, че под сходен предмет се има предвид една изпълнена дейност. Изискването е ясно посочено, като по начина по който е формулирано не се допуска ограничаване на участието на икономически оператори, което е в съответствие с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обоснован е правният извод на КЗК за липса на противоречие в изискванията, предвидени в документацията за участие по отношение на доказване на съответствие с изискванията за подбор. В т. 1.6.4 е раздел V – Условия за участие и изисквания към участниците, т. 1 - Общи изисквания лично състояние. Пояснението на стр. 24 от документацията е във връзка с прилагане на критериите по т. 4.2.1 и т. 4.2.2 за технически и професионални способности. Правилно КЗК приема, че в случая не е налице твърдяното противоречие, а посочените изисквания се съотнасят като общо към частно. На последно място неоснователен е доводът за допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1 от ЗОП. И в този случай касационният жалбоподател не излага доводи за необоснованост на изводите на КЗК, а преповтаря доводите изложени в първоинстанционната жалба, като само е маркирано, че липсват относими към възражението мотиви. Настоящият състав намира за обосновани и относими изложените мотиви. Записът в раздел IX Критерии за възлагане, в първата точка, дефинирана като Изисквания към съдържанието на техническото предложение предвиждащ минимални изисквания към експертите, които ще се ангажират за изпълнение на проектирането и авторския надзор, не е в нарушение на изискванията на чл. 31, ал. 1 от ЗОП, която дава общата рамка относно съдържанието на документацията за участие. Във връзка с този довод на оспорващото дружество следва да се отбележи, че критерият за възлагане на обществената поръчка е оптимално съотношение качество/цена, като комплексната оценка включва два показателя П1 – "Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнение на поръчката" и П2 – "ценово предложение за изпълнение на поръчката". С оглед предвидения качествен критерий за оценка, дефинирането на минималните изисквания към ангажираните с изпълнение на поръчката експерти е именно в раздела критерий за възлагане. Неоснователен е доводът, че с оспореното решение не са разгледани всички релевирани доводи на оспорващото дружество. Напротив обстоен и релевантен е анализът на органът по преразглеждане, като Комисията се е произнесла по всички доводи посочени в жалбата и е изложила ясни и обосновани мотиви, които на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, напълно се споделят от настоящата инстанция. С оглед изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този извод на спора, касационният жалбоподател следва да заплати на ответната страна Община Ботевград направените в производството разноски, които са своевременно поискани и доказани. С оглед фактическата и правна сложност на спора, възражението за прекомерност е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение