Решение № 2334 от 28.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11990/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Евро Сълюшънс" ЕООД, представлявано от управителя И. Виденов, чрез адв. Р. Токмакчиев, против решение 1186 от 16.11.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 843/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено Решение D26895803 от 08 септември 2023г. на изпълнителния директор на Напоителни системи ЕАД. В с.з. касаторът се представлява лично от управителя Виденов и от упълномощения процесуален представител адв. Р. Иванова, която представя и писмена защита. Отправят искане жалбата да бъде уважена ведно с присъждане на сторените пред КЗК и ВАС разноски, съобразно приложен списък. Алтернативно се противопоставя възражение за прекомерност на разноските, претендирани от ответните страни. Ответникът Изпълнителният директор на "Напоителни системи" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор С. Динева, в депозиран писмен отговор, развива съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което моли да бъде оставена без уважение. Отправя искане за присъждане на разноските, сторени в настоящото производство. Ответникът "Земекоп" ЕООД, представлявано от управителя Т. Колелиев, в депозирано писмено становище по касационната жалба от пълномощниците адв. В. Сергиев и адв. Д. Накова, навежда доводи за нейната неоснователност. Моли атакуваното решение да бъде оставено в сила, като бъдат присъдени и сторените разноски, съобразно списък. В с.з. от адв. Накова е противопоставено възражение за прекомерност на адвокетското възнаграждение, претендирано от касатора. Ответникът "О- Рент" ЕООД, представлявано от управителя Я. Колевски, в депозирана писмена молба отправя искане да бъде оставена без уважение касационната жалба. Противопоставя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, претендиран от касатора. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Евро Сълюшънс" ЕООД против Решение D26895803 от 08 септември 2023г. на изпълнителния директор на Напоителни системи ЕАД за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на специализирана механизация за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД по подмярка 4.3 "Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура" от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. по обособени позиции , в частта по обособен позиция 5, открита с Решение F334737 от 27 март 2023г. на възложителя. С това решение за изпълнител на обществената поръчка е определен "Земекоп" ЕООД, "О- Рент" ЕООД е класиран на второ място, а касаторът- на трето. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Евро Сълюшънс" ЕООД против горепосочения акт на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че класираните на първо и второ място участници в процедурата са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, препращаща към легалните дефиниции, дадени с § 1, т. 13 и 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/. Участниците не попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. в от ДР на ЗППЦК, тъй като не се установява двете юридически лица да контролират или да са контролирани от третото лице- "Дарзала Холдинг" АД. Що се отнася до довода на жалбоподателя, че представените машини в офертите на "Земекоп" ЕООД и "О- Рент" ЕООД не отговарят както на техническите изисквания и задания, така и на правилата и изискванията, свързани с опазване на околната среда и Европейските екологични норми, то КЗК е счела същия за бланкетен, доколкото не са наведени конкретни аргументи и не са представени доказателства в твърдяната от жалбоподателя насока. По така изложените съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на "Евро Сълюшънс" ЕООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Основното оплакване, което се поддържа в касационната жалба, е срещу изводите на Комисията, че не са налице основанията по чл. 107, т.2, б. "а" и "б" ЗОП за отстраняване на дружествата "Земекоп" ЕООД и "О- Рент" ЕООД. Противно на твърденията на касатора, настоящият състав намира, че действително, както е счела и Комисията, формулираните в жалбата до нея твърдения са изцяло бланкетни, като е наведено единствено голословното твърдение ,че предлаганите от дружеството машини са от китайски производител и не отговарят на Европейските изисквания за екологични норми, както и на предвидените в документацията технически изисквания. В съответствие с приложимите нормативни изисквания КЗК не е разглеждала, както частта от възраженията му, касаещи съответствието на офертата на класирания на първо място участник с условията на възложителя, формулирани изцяло бланкетно и общо, така и тези, заявени едва след изтичане на срока за подаване на първоначалната жалба в депозираното становище на 16.11.2023г.. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в законоустановения срок, като непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която КЗК не следва да възпроизвежда или подменя преценката на помощния орган на възложителя и да упражнява служебен контрол върху нея, а има законово задължение да се произнесе единствено по отделните, конкретно въведени обстоятелства и възражения, направени с жалбата, с която Комисията е сезирана в десетдневния преклузивен срок. Дори и разгледани по същество, обаче, тези оплаквания, не обуславят различен извод от този, до който е достигнала КЗК. Комисията обосновано е споделила извода на помощния орган на възложителя, че в двете оферти, съответно на "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД са представени всички изискуеми документи, в това число и необходимите каталози/брошури и документи относно техническите характеристики и ниво на екологичност на двигателите за предлаганата механизация. Изискванията, посочени в документацията-Раздел III:Указания за подготовка, съдържание и подаване на офертите"; 3."Съдържание на офертите"; 3.2. "Техническо предложение", са изцяло изпълнени от двете дружества. Същото се отнася и за "Техническата спецификация", и по- конкретно- за твърдяните от жалбоподателя нарушения на Раздел VI. Вид и минимални технически параметри на изискуемата специализирана механизация, за Обособена позиция 5- "Доставка на Багер колесен комбиниран V 3300- 4400" за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД. Установява се, че възложителят е изискал предлаганата механизация да покрива ниво на екологичност минимум Европейска норма EU Stage /Етап/ IV или еквивалент. Видно от техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, в тях е посочено, че предлаганата механизация е с ниво на екологичност Европейска норма EU Stage /Етап/ V по Директива 97/68/ЕО за сближаване на законодателството на държавите- членки относно мерките за намаляване на емисиите на замърсяващи газове и частици от двигатели с вътрешно горене, предназначени за извънпътни подвижни машини с конкретно посочване на граничните стойности на емисиите замърсители. Представени са и документи, установяващи това обстоятелство. По тези съображения, не се споделят доводите на касатора, че вместо да бъдат класирани на първо и второ място, "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД е следвало да бъдат отстранени, на основанията по чл. 107, т.2, б. "а" и б. "б" ЗОП. Обосновани и законосъобразни са и изводите на Комисията, че не са налице основания класираните на първо и второ място участници да бъдат отстранени от процедурата на основание чл.107, т.4 ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 11 ЗОП свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура, като при установяване на свързаност между участниците, следва да бъдат отстранени от участие в процедурата на основанието, предвидено в чл. 107, т. 4 ЗОП. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП свързани лица са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице. В § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като такъв е налице, когато едно лице може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице /б. б / или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице /б. в /. За да е налице хипотезата на чл. 107, т. 4 ЗОП, не е необходимо да се установява, че участниците са упражнили контрол върху трето лице, извършвайки конкретни действия от визираните в § 1, т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК, а е достатъчно да се установи, съобразно легалните дефиниции в § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, че съществува възможност за осъществяване на такива действия. В случая КЗК е извършила дължимата проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, при което е стигнала до обоснован извод, че двама от участниците в процедурата "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД, за които жалбоподателят твърди, че са свързани лица в хипотезите на § 1, т. 13, б. в и т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК, в действителност не са такива. Вярно е, че едноличен собственик на капитала на "Земекоп" ЕООД е акционерното дружество "Дарзала Холдинг", в чийто съвет на директорите влизат Т. Колелиев- управител на "Земекоп" ЕООД, В. Петров и Н. Младенова. Не е спорно също, че, Я. Колевски- управител на "О- Рент" ЕООД е един от собствениците на акционерното дружество, с притежание 2% от капитала на дружеството. В контекста на горепосочените обстоятелства не може да се направи извод, че някое от юридическите лица, участници в процедурата, може да осъществява контрол по смисъла на § 1, т.13 и т.14 от ДР на ЗППЦК върху горепосоченото трето юридическо лице. Не е установено също двете юридически лица, участници в процедурата, да са контролирани от "Дарзала Холдинг" АД. След анализ на тези данни законосъобразно КЗК е приела, че двамата участника не са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, респективно- не е налице основание за отстраняването им от участие по чл. 107, т. 4 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителите на двама от ответниците, касаторът следва да бъде осъден да им заплати разноски, както следва:на ответника- възложител юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., на "Земекоп" ЕООД сумата 1 800 лв. - адвокатско възнаграждение, съобразно представените доказателства към списъка за разноски. Възражението за прекомерност от страна на касатора на претендираното адвокатско възнаграждение от "Земекоп" ЕООД е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,