Решение № 3865 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 633/2015 г.

Решение № 3865 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 633/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан" - Габрово, подадена чрез адвокат Борис Ляков, срещу Решение № 1491 от 3.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1174 от 11.11.2014 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението му за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособени позиции № 1 и 2, като е върнала преписката на възложителя с указания за прекратяване на откритата процедура за тези позиции, при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на възложителя за възлагане на направените от него разноски, като му е възложила заплащането на разноските, направени от жалбоподателя "Спация Уайлдлайф" ООД. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че решението на КЗК е постановено в противоречие с практиката й до сега, включително и тази на Върховния административен съд. Основния довод за това становище е, че решението за откриването на процедурата, обявлението и документация за участие са влезли в законна сила, поради това, че не са били обжалвани. Те са станали задължителни за изпълнение, поради което законосъобразността им не може да бъде отново преценявана. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК. Претендира присъждане на направените разноски. КЗК и заинтересованите страни не вземат становище. Ответната страна - "Спация Уайлдлайф" ООД, чрез пълномощника си адвокат Марин Йотов оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна по съображения, изложени в представените писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък и разписка за получено възнаграждение в размер 1300 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът излага становище, което почти съвпада с това на касатора. Прокурорът счита, че при обжалването на крайния акт на възложителя, КЗК е извършила контрол за законосъобразност на друг акт на възложителя, този по чл. 25, ал. 2 ЗОП, срокът за обжалването на който е изтекъл. Поради това и решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно. Позовава се и на две съдебни решения. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № 83-ЦБ-22 от 21.08.2014 г. на директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан" - Габрово е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: "Опазване на птици и оценка състоянието на компоненти на околната среда в Национален парк "Централен Балкан", разделена в три обособени позиции. От тях относими към предмета на спора са: Обособена позиция № 1: "Опазване, поддържане и възстановяване на популацията на глухаря в Национален парк "Централен Балкан" и Обособена позиция № 2: "Възстановяване, опазване и поддържане на популацията на ловен сокол в Национален парк "Централен Балкан". С решението за откриване на процедурата са ободрени обявлението и документацията за участие, като критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта при показатели: Предлагана цена с относителна тежест 50%, с максимална стойност - 50 точки и втори показател - Методология и организация за изпълнение на поръчката със същата тежест от 50% и максимална стойност - 50 точки. Подробното им описание е посочено на лист 48-50 от документацията за участие. Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП, след извършване на оценяване и класиране на подадените оферти по обособена позиция (ОП) № 1 е класирала на първо място участника "Енвайро Екосистемс" ДЗЗД, гр. София, а по ОП № 2 - обединение "Сокол", гр. Пловдив. Жалбоподателят "Спация Уайлдлайф" ООД, който е участвал и по двете обособени позиции е класиран на второ място, съответно не е избран за изпълнител, според решението на възложителя № 83-ЦБ-25 от 21.10.2014 г. "Спация Уайлдлайф" ООД е обжалвало решението на възложителя, с което са класирани участниците и е избран изпълнителя и по двете обособени позиции. Органът по преразглеждане е приел жалбата му за допустима и я е разгледал по същество, като я е намерил за основателна. "Спация Уайлдлайф" ООД е възразило срещу определените му от комисията по чл. 34 ЗОП по 30 точки, за всяка една от двете обособени позиции по критерият "Методология и организация за изпълнение на поръчката". КЗК след подробно описание на изискванията към участниците, относно съдържанието на техническото предложение и по двете обособени позиции, дадени в техническата спецификация, включително и начинът на оценяването им на три стъпки (степени) - съответно с 15 точки, с 30 точки и с 50 точки, чрез описание на съдържанието на методиката за оценка по този показател, е направила извод, че възложителят е допуснал нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП. Изводът е обоснован с това, че Методологията за оценка на техническото предложение е субективен и представлява експертна оценка, която се определя и мотивира на база постигнатата степен на съответствие с изискванията на възложителя, посочени в табличен вид. Според дадените указания от възложителя за определяне на оценката по този показател, предложението на участника следва да включва предложение на мерките и организацията, която той ще предприеме за срочното и качествено изпълнение на дейностите по договора, следва да съдържа пълно описание на вътрешната организация на отговорностите и методология за изпълнението на договора, да предвижда мерки за контрол и координация на изпълнението. Възложителят е заложил, че участникът трябва да посочи и обоснове всяка от услугите, дейностите, конкретните задачи и отговорности на всеки от членовете на екипа в съответствие с конкретните задължения по договора за възлагане на обществената поръчка и техническата спецификация. Но в техническата спецификация никъде не е записано точно какви конкретни дейности или задачи следва да извършат експертите за изпълнението на поръчката. При така зададеният критерий възложителят няма как да установи по какъв начин експертите на избрания за изпълнител по съответната обособена позиция, ще изпълнят поръчката. Критерият е необективен, защото възложителят не е поставил ясни критерии за определяне на съответните точки и по трите степени. Няма възможност участник да получи реална и обективна оценка, което е преценено като самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Така определената методика не е годна да изпълни основното си предназначение - избор на най-изгодната за възложителя оферта. На следващо място така установеният порок, допуснат от възложителя е преценен от органа по преразглеждане за нарушаване на принципите в чл. 2 ЗОП - публичност, прозрачност и лоялна конкуренция. При така зададената методика няма яснота за членовете на помощния орган на възложителя при какво съдържание на техническото предложение следва да поставят максимална, средна или най-ниската оценка. Не е посочено какви са изискванията на възложителя относно съдържанието на техническата оферта, обстоятелствата които трябва да съдържа и при липсата на кои от тях каква оценка следва да се постави. На последно място органът по преразглеждане е посочил и друг порок в изготвената техническа спецификация, в частта й по т. 4.2.4 - "Изготвяне на програма за изпълнение на дейностите". В тази част е посочено, че в техническата оферта трябва да има изготвена програма, с включен план-график на изпълнението на всички дейности в ясно определени срокове. Но никъде в спецификацията не е посочено как трябва да се определят сроковете в дни, седмици или месеци, съответно липсват поставени дати, години. При тези фактически установявания КЗК е направила извод, че при така установените нарушения при откриването и провеждането на процедурата, последните не могат да бъдат отстранени без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата, поради което е преценила, че поръчката трябва да се прекрати при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и му е върнала преписката с указания. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че решението на КЗК е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Доводът е обоснован с това, че КЗК не е зачела преклузивния срок с изтичането на който решението на възложителя по чл. 25 ЗОП е влязло в законна сила, като го е преразгледала. Твърдението е невярно, защото влязлата в сила методика за оценка на техническите оферти е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, включително и на чл. 28а, ал. 3 ЗОП. При липсата на ясни и обективни критерии за съдържанието на експертната оценка не може да се оценят техническите оферти на участниците по друг критерий, освен субективен, който дори не е в интерес и на възложителя. Неоснователно е оплакването за необоснованост на решението на КЗК. Това оплакване е само маркирано като такова, без да е конкретно обосновано, поради което за него контрол не може да се извърши. На последно място неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. Според тезата на касатора влязлото в сила решение на възложителя по чл. 25 ЗОП дори и да е незаконосъобразно следва да бъде изпълнено, без да се държи сметка че незаконосъобразността води до следваща незаконосъобразност - порок в работата на комисията и заповедта на възложителя, която незаконосъобразност се мултиплицира. Едва ли може да се приеме, че такава е била идеята на законодателя. Напротив. Законодателят е предвидил и наличието на такава хипотеза, поради което е разписал възможност за прекратяване на процедурата при допуснат порок с първия акт на възложителя при откриването на процедурата. След като е установен порок в първия акт на възложителя, който поради това, че не е обжалван е влязъл в законна сила, и този порок не може да се отстрани при провеждането на процедурата, без това да промени условията, при които тя е открита, законодателят е разписал възможността по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Методиката за оценка на техническата оферта несъмнено съдържа необективни критерии за експертната оценка, което налага тя да бъде променена, поради което са правилни и законосъобразни изводите на КЗК за отмяна на решението на възложителя, включително и дадените указания по тълкуването и прилагането на ЗОП. Такава е и съдебната практика намерила израз в Решение № 2548 от 24.02.2010 г. по адм. д. № 10388/2009 г., Решение № 2570 от 10.03.2015 г. по адм. д. № 815/2015 г., Решение № 3758 от 18.03.2014 г. по адм. д. № 1208/2014 г. и др. Позоваването в касационната жалба на съдебната практика, включително и посочените две съдебни решения от прокурора е неоснователно. Тези решения касаят случаи на обжалване на първото решение на възложителя по чл. 25 ЗОП, при обжалване на крайни му акт по чл. 73, но с твърдения за наличие на дискриминационни условия или възражения срещу техническите изисквания, поставени от възложителя. В нито едно от тях няма установени нарушение при откриването на процедурата, което да не може а бъде отстранено, без това да доведе до изменение на условията, при които е открита процедурата. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация - "Спация Уайлдлайф" ООД за присъждане на направените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Касаторът следва да заплати на "Спация Уайлдлайф" ООД поисканите и доказани разноски в размер 1300 лв. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение